- Ano III - Nº 18- Agosto de 1998

CONSIDERAÇÕES GERAIS
 

Não é raro ouvir dizer que com a reforma de 1977 (Lei nº 6.416/77) a liberdade provisória mediante fiança perdeu o seu campo de aplicabilidade pelo simples fato de que nos casos em que for possível a liberdade provisória com fiança quase sempre caberá a liberdade provisória sem fiança, isso em razão de ter sido introduzido um parágrafo único no artigo 310 do Código de Processo Penal.

 A afirmativa tem em parte a sua razão de ser já que é possível a liberdade provisória com o pagamento de fiança quando estiverem ausentes os fundamentos da prisão preventiva (arts. 324, IV, e 312 do CPP), como também essa mesma ausência possibilitará a concessão da liberdade provisória sem fiança.

 Contudo, essa é uma regra que não pode ser enfrentada de forma absoluta posto que em algumas situações, como será visto adiante, o réu ou indiciado somente fará jus à sua liberdade mediante o pagamento da fiança, ainda que, em tese, pudesse ser beneficiado com a medida de contracautela sem o pagamento de qualquer valor a título de caução.

 Uma primeira situação surgiu com a própria Lei nº 6.416/77 que conferiu poder à autoridade policial para a concessão da fiança no caso de infração penal punida com detenção ou prisão simples (art. 322, caput, do CPP).

 Note-se, que mesmo que o indiciado tenha sido preso em flagrante delito pela prática de uma infração penal com essas apenações, e não estando presentes os fundamentos da prisão preventiva, não poderá a autoridade policial conceder a liberdade provisória com base no parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal, isto porque essa modalidade de liberdade provisória somente pode ser outorgada por ordem da autoridade judicial.

 Nem mesmo a autoridade policial terá o poder de conceder a liberdade provisória ao indiciado desobrigando-o do pagamento da fiança por motivo de pobreza, já que apenas a autoridade judiciária assim está autorizada a agir face o disposto no art. 350 do CPP.

Nesses casos, a única possibilidade do indiciado alcançar a liberdade provisória após a lavratura do auto de prisão em flagrante será se a autoridade policial admitir a fiança e o mesmo recolher aos cofres públicos o valor arbitrado, ainda que lhe fosse possível alcançar o benefício sem efetuar qualquer tipo de pagamento.

 Uma nova situação sobreveio com a Lei nº 8.035/90 que alterou a redação do art. 325 do CPP, revogando o antigo parágrafo único e criando o 1º e 2º.

 Foi com a escrita do § 2º que surgiu a impossibilidade do réu beneficiar-se com a liberdade provisória sem fiança quando lhe estiver sendo imputado um crime contra a economia popular ou de sonegação fiscal.

 Deixou expresso o legislador que nessas situações não pode ser aplicado o disposto no parágrafo único do art. 310 do CPP, consignando ainda no inciso I do aludido parágrafo, que a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante o pagamento de fiança.

 Outras duas hipóteses também revelam a imperiosidade da liberdade provisória mediante fiança, como as previstas nos arts. 408, § 3º e 594, ambas do Código de Processo Penal.

 Como visto, a liberdade provisória com fiança ainda guarda um respeitável campo de atuação, e com a edição da Lei nº 9.099/95 esta medida de contracautela merece ser plenamente desenvolvida de modo a solucionar contradições que surgiram no confronto prisão em flagrante e suspensão condicional do processo.

 Nesse estudo em nenhum momento se pretenderá negar que a prisão em flagrante delito, campo de atuação da liberdade provisória, tem efeitos imponderáveis como a exemplaridade, segurança e prestígio da ordem jurídica, contudo, se buscará deixar registrado que a prisão, como medida de cautela, somente deverá permanecer no cenário jurídico desde que extremamente necessária como veículo provisório de uma possível decisão condenatória que venha a ter como resposta penal a efetiva execução de uma pena privativa de liberdade, ou que pelo menos seja viável a obtenção de dito decisum.

 Ao se fazer a análise do art. 321, incisos I e II, do Código de Processo Penal, que trata das hipóteses em que o indiciado ou réu livra-se solto, verifica-se que o pretendido foi evitar uma prisão desnecessária em razão do resultado do processo, ainda que ao final fosse prolatada uma decisão condenatória.

 No caso do inciso I do aludido dispositivo, raciocina-se com a falta de coerência em ser mantida uma prisão provisória quando a pena cominada à infração penal praticada é apenas de multa, salvo na situação em que o autor dessa infração penal é considerado vadio, vale dizer, seria um contra-senso a exigência da prisão provisória quando a resposta penal não viesse atuar no campo da pena privativa de liberdade, mas na pecuniária.

 Já na hipótese do inciso II (art. 321), foi intenção do legislador, coincidente essa com o sentido da lei ao ser interpretada, que se a pena cominada para aquelas infrações tem um máximo de 03 (três) meses seria de igual modo um contra-senso manter-se o indiciado preso cautelarmente, sabendo-se, estatisticamente, que raramente uma ação penal encerra-se dentro deste prazo.

Ora, alguém que fosse mantido encarcerado provisoriamente em tais condições, antes mesmo de ter sido prolatada a sentença já teria cumprido a pena. Aqui também existem as exceções para os casos de indiciado vadio ou reincidente por crime doloso, conforme o disposto no caput do art. 321 do CPP.

 Nas situações acima mencionadas o legislador ao normatizar deduziu as suas razões divisando ao longe o desfecho de uma ação penal que chegasse ao fim com uma sentença condenatória, com o que considerou objetivamente a desnecessidade da prisão cautelar dado o resultado do processo.

 Repita-se por ser necessário, que com a Lei nº 6.416/77 que modificou a antiga redação do art. 322 do CPP, originária de 1941, permitiu-se à autoridade policial conceder fiança no caso de infração punida com detenção ou prisão simples.

 Esta alteração foi resultado da Mensagem 52/77, na origem, que o Presidente Ernesto Geisel submeteu à deliberação do Congresso Nacional (PL nº 02/77), tendo sido justificado à época pelo Ministro da Justiça que a prisão provisória deveria ser utilizada somente quando e na medida em que fosse necessária aos interesses da Justiça, à segurança social e à ordem pública, aduzindo ainda que com o instituto da fiança, como providência acauteladora, observava-se o princípio da presunção da inocência de quem ainda não fora condenado (Exposição de Motivos).

 O tempo passou e o regime político em que vivia a Nação foi totalmente alterado sendo que com o advento da Constituição Federal de 1988 o instituto da liberdade provisória mediante fiança foi elevado constitucionalmente à categoria de direito fundamental, restando inquestionável que ninguém será levado à prisão, ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5º, LXVI, CF/88).

 Sendo assim, não se pode negar que a liberdade provisória foi erigida ao patamar de direito subjetivo constitucional de liberdade.
 

O ARTIGO 89 DA LEI Nº 9.099/95 (SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO)
 

 Sancionada a "Lei dos Juizados Especiais Criminais", nas Disposições Finais o legislador criou a chamada suspensão condicional do processo, por muitos denominada de "sursis processual", a qual, no que tange ao requisito temporal da pena mínima in abstrato, somente está autorizada a ser aplicada nos crimes em que esse mínimo for igual ou inferior a um ano.

 Diante da nova regra logo se percebe que em alguns casos o autor de uma infração penal, preso em flagrante delito, cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano, sendo essa de reclusão, não poderá ter a sua fiança concedida e arbitrada pela autoridade policial.

 Em tais circunstâncias o indiciado permanecerá preso provisoriamente por um tempo considerável, isto porque a autoridade policial terá 10 dias para concluir o inquérito policial (art. 10, caput do CPP), o Ministério Público terá 05 dias para o oferecimento da denúncia (art. 46, caput, do CPP), e mais um dia para o juízo de admissibilidade da inicial acusatória (art. 800 do CPP).

 Computados tais prazos ver-se-á que o indiciado permaneceu vários dias preso provisoriamente.

De outra parte, estando presentes os requisitos subjetivos e objetivos da medida despenalizadora, o Ministério Público ao oferecer a inicial acusatória pode em sua cota denuncial acabar propondo a suspensão condicional do processo.

 Feita a proposição da suspensão condicional do processo pelo Ministério Público surgirá uma séria indagação:

Qual foi a necessidade da prisão decorrente do flagrante delito?

 A resposta é difícil pelo fato de que a prisão cautelar não guarda qualquer relação de conformidade com o sursis processual.

 Aceita a proposta o processo não chegará ao final com uma sentença de mérito (condenatória ou absolutória). Expirado o prazo da suspensão condicional do processo, sem a revogação da medida, o principal efeito será a declaração de extinção da punibilidade.

 Aqui, para o enfrentamento do problema, deverá ser observado que a questão tem certa identidade com a regra inserta no art. 321 do Código de Processo Penal, dispositivo este que permite a liberdade provisória do indiciado quando se sabe de antemão que a prisão cautelar é desnecessária em razão da pena a ser aplicada.

 Aliás, uma advertência deve ser feita. Na hipótese de cabimento do sursis processual a prisão provisória atingirá agressivamente o direito constitucional de liberdade do indiciado já que em virtude da suspensão condicional do processo, não sendo revogada a medida, nunca se chegará a uma decisão de mérito condenatória. Assim, a prisão e seu prolongamento são inócuos para o processo.

 Se foi a mens legislatoris, como hoje é a mens legis, evitar-se a continuação da prisão quando a mesma for desprovida de necessidade em razão do andamento ou resultado do processo, parece fora de dúvida que naqueles casos em que houver a prisão em flagrante pela prática de um crime, e esse ensejar a suspensão condicional do processo, será intolerável que se estenda a prisão provisória.

 Não se pode perder de vista que a prisão em flagrante delito tem uma função instrumental referente aos processos de conhecimento e de execução buscando preservar situações, assegurando as providências que os mesmos exigem, com também dever-se-á estar atento para o fato de que a conservação da prisão em flagrante encontra-se subordinada a um razoável juízo de necessidade, revelando, pois, a sua natural qualidade de providência cautelar.

 Segundo explica o insigne professor AFRANIO SILVA JARDIM "hoje, já não pode restar a menor dúvida de que a prisão provisória em nosso direito tem a natureza acauteladora, destinada a assegurar a eficácia da decisão a ser prolatada a final, bem como a possibilitar regular instrução probatória. Trata-se de tutelar os meios e os fins do processo de conhecimento e, por isso mesmo, de tutela da tutela" (Direito Processual Penal, 6ª edição, Forense, p. 255).

 Sem querer prodigalizar o sistema da liberdade provisória, mas buscando-se um meio de superar essa incongruência legal que pode perdurar no tempo, tudo diante de uma nova realidade processual que já não se pode negar (Suspensão Condicional do Processo - artigo 89 da Lei nº 9.099/95), numa visão crítico-sistemática parece-nos que a incongruidade desse tipo de prisão teria seus efeitos diminuídos se houvesse uma alteração no art. 322 do Código de Processo Penal, permitindo, destarte, que a autoridade policial pudesse conceder a fiança naqueles crimes em que a pena mínima cominada fosse igual ou inferior a um ano.

 Nem se diga que com essa proposta se outorga poder demasiado para autoridade policial dentro do conjunto prisão e liberdade.

 É certo que se pode correr o risco de abusos, todavia o sistema já vem convivendo com tal possibilidade em campos mais áridos, como por exemplo o da "Lei de Tóxicos", onde a prisão em flagrante delito pode sofrer a interferência dos efeitos da liberdade provisória quando a conduta do indiciado estiver relacionada ao uso de droga.

 Note-se que o marco divisório entre o uso e o tráfico de substância entorpecente é tênue, situado apenas na seara da prova, considerando-se para isso os elementos do art. 37 da Lei nº 6.368/76. E nem mesmo assim restou inibida a aplicação da liberdade provisória no caso do usuário face à possibilidade de excessos, mantendo-se, pois, a medida de contracautela nos moldes estabelecidos no diploma processual penal vigente.

 Voltando ao tema desse estudo, mesmo que ocorram abusos ou má-fé quando da indiciação e concessão da fiança em crime que não ensejaria a liberdade provisória e a suspensão condicional do processo, é importante lembrar que a norma processual penal está provida de instrumento para reparar o mal, sucedendo que na hipótese de inovação na classificação do delito a aludida liberdade provisória mediante fiança deverá ser cassada (art. 339 do CPP).

 A sugestão que ora se faz, de ser alterado o art. 322 do CPP, tem como principal fator de eleição as espécies distintas de penas privativas de liberdade que o mencionado dispositivo processual prevê.

 Considerando-se os motivos do legislador de 1941, que ao editar o art. 321 do CPP inclinou-se em permitir ao indiciado ou réu livrar-se solto quando não existisse perspectiva de um processo de execução por pena privativa de liberdade, seria plenamente natural e admissível que a alteração viesse a acontecer neste dispositivo legal, uma vez que no sursis processual o que se objetiva é o "nolo contendere", paralisando-se o processo com potencialidade extintiva da punibilidade na hipótese de não ser revogada a medida despenalizadora.

 Todavia, a proposta de modificação do art. 322 do CPP parece ser a mais coerente tendo em vista as espécies de penas incidentes nos crimes que ensejam o sursis processual.

 Nos casos de crimes que admitem a suspensão condicional do processo as referidas penas serão sempre de detenção ou reclusão (nunca isoladamente a pecuniária, e em relação ao quantitativo da pena mínima cominada, nunca superior a um ano), razão pela qual torna-se lógico que para ser concedida a liberdade provisória deverá ser avaliada a gravidade da infração penal. Por isso o senso de escolha pela fiança, com o que se assegurará, no que for possível, o interesse da coletividade.

 Concedendo-se a liberdade provisória com fiança na fase pré-processual menos se agredirá o sistema, posto que como medida de contracautela, sucedâneo da prisão cautelar, esta, por força do encargo pecuniário e das obrigações legais, ainda guardará uma dosagem de teor coercitivo.
 

A QUESTÃO ATUAL. ATENUAÇÃO DO PROLONGAMENTO DA PRISÃO PROVISÓRIA
 

 Como antes afirmado, a solução que parece viável poderá ser alcançada com a modificação do texto legal vigente. De outra parte não é impossível a atenuação dos efeitos do prolongamento da prisão em flagrante delito no caso do indiciado ser preso por crime em que a pena mínima cominada não ultrapasse a um ano.

 De um lado a Constituição Federal no art. 5º, inciso LXII, estabelece que a prisão em flagrante delito será "imediatamente" comunicada a autoridade judicial competente.

 Por outro, o art. 10 da Lei Complementar nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União) estabelece que a prisão de qualquer pessoa deverá ser comunicada ao Ministério Público, regra essa que por força do art. 80 da Lei nº 8.625/93 aplica-se subsidiariamente aos Ministérios Públicos dos Estados.

 Sendo assim, quando a cópia do auto de prisão em flagrante for imediatamente remetida ao juiz competente outra cópia deverá ser enviada ao membro do Ministério Público com atribuição.

Percebendo este não estarem presentes os pressupostos da prisão preventiva, além do fato de que se trata de crime que comporta a suspensão condicional do processo, será louvável que se manifeste pela liberdade provisória do indiciado.

 Ainda que não se cumpra o art. 10 da Lei Complementar nº 75/93, no momento em que a prisão for comunicada ao juiz competente, instruída essa comunicação com a cópia da peça flagrancial, caberá a autoridade judiciária verificar a legalidade da prisão, relaxando-a se for o caso (art.5º, LXV, CF/88), e não havendo qualquer ilegalidade formal ou material na prisão cumprirá ao juiz remeter as peças com vista ao Ministério Público para que o Promotor de Justiça se manifeste quanto a necessidade da custódia (art.310, p. único do CPP), oportunidade em que o membro do Parquet deverá estar atento para o fato do crime praticado admitir ou não o sursis processual, e em caso positivo, somada à eventual desnecessidade da prisão, caberá ao órgão ministerial pronunciar-se favoravelmente à liberdade provisória do indiciado preso, já que a medida de contracautela constitui-se num direito subjetivo fundamental e processual de liberdade.

 Mais uma vez justifica-se a transcrição dos ensinamentos de AFRANIO SILVA JARDIM: "(...) recebido o auto de prisão em flagrante, deverá o magistrado verificar da existência de nulidade, em obediência ao preceito constitucional do art. 5º, § 65. Em seguida, após a audiência do Ministério Público, examinará da presença de alguma causa de exclusão de ilicitude para os efeitos do caput do art. 310, passando então a questionar sobre a necessidade, diante do art. 312, de manter a prisão, concedendo a liberdade provisória vinculada se os requisitos da prisão preventiva não estiverem presentes. Uma coisa nos parece claro: em nossa legislação não mais se mantém preso provisoriamente acusado algum sem justificar-se a necessidade da medida excepcional, em razão mesmo da natureza cautelar de todas as formas de prisão antecipada" (obra citada, p. 263).

 Cabe destacar que se em algum momento da fase inquisitorial ou processual a medida de contracautela (sem fiança) não se demonstrar adequada, dita liberdade provisória deverá ser revogada restituindo-se o título originário da prisão (art. 310 e parágrafo único do CPP). Aqui idêntico efeito à cassação da fiança, ou seja, o restabelecimento da prisão provisória.

 Como se vê, em nada se desprotege a sociedade em sendo feita a adequação do sistema de prisão e liberdade com o recém criado sursis processual. Pelo contrário, essa adequação mostrará ainda mais à comunidade internacional que a aplicação de justiça no Brasil busca tenazmente evoluir para ficar em situação de igualdade com os povos desenvolvidos no campo jurídico-legal.
 

CONCLUSÃO
 

 A prisão provisória, particularmente a prisão em flagrante delito por crime que, em tese, dê ensejo à suspensão condicional do processo, somente deve prevalecer, prolongando-se no tempo, quando desaconselhável a medida despenalizadora.

 Internacionalmente se tem entendido que o recolhimento à prisão provisória está reservado à extrema necessidade da custódia, principalmente nas situações de periculosidade que venham a estorvar a prova, afetar a ordem pública ou econômica, ou mesmo o processo de execução, sendo que esse critério seletivo possibilita aos estabelecimentos prisionais existentes um devotamento com maior rigor àqueles cuja conduta e liberdade representam um acentuado perigo ao processo e à sociedade.

 Manter preso provisoriamente, em decorrência de flagrante delito, aquele que em alguns dias alcançará a liberdade, e que ao final terá extinta a punibilidade em decorrência da suspensão condicional do processo, é contribuir efetivamente para a descrença da função intimidativa da pena e desprestígio da Justiça, fatores negativos que podem futuramente comprometer a paz social.

Finalmente, ousando contribuir para o aperfeiçoamento do sistema segue uma proposta concreta de alteração do art. 322 do Código de Processo Penal, face a atual redação do art. 89 da Lei nº 9.099/95:

"Projeto de Lei nº ...../98

Dá nova redação ao art. 322 do Decreto-lei nº 3.689, de 3-10-1941, que instituiu o Código de Processo Penal em vigor.

Art. 322 - A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção, prisão simples, e naquela em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano.

Parágrafo único - Nos demais casos do art. 323, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas".