A “organização do trabalho” na tipologia penal face aos preceitos do Direito Penal Mínimo e em contraposição ao avanço da globalização.

Introdução:

A questão proposta enseja profunda análise de vários aspectos que a circundam, nos levando a questionamentos diversos, e por que não dizer controversos e até mesmo desilusórios, vez que difícil se faz chegar a uma conclusão lógica e realmente efetiva.

Antes mesmo de analisarmos cada questão relacionada à situação vigente e futura, devemos levar em conta que teorias existem várias, sendo todas dotadas de lógica e aparentemente efetivas. No entanto, existe um abismo enorme entre tais teorias e a efetiva aplicabilidade prática de suas premissas, com o alcance do fim maior do Direito que é a chamada “justiça”.

Devemos considerar também, que por mais “justas” que nos pareçam ser as leis, por trás de cada uma delas existe um objetivo político implícito, geralmente baseado nos interesses da ainda vigente classe opressora que sempre vem “iludindo” os menos privilegiados com suas políticas de criminalização e descriminalização, que na verdade são uma verdadeira máscara da discriminalização.

Entendo que, no tocante às classes oprimidas, a Globalização, em primeiro plano, mostrará suas faces de protetora, justa e com caráter de unificação e igualdade entre as gentes. Assim como os colonizadores, que assim que apareceram foram amistosos, pacíficos, encheram de presentes e esperanças os índios e negros, para depois mostrarem sua verdadeira face... Assim como os políticos, que tanto prometem, e a posteriori agem única e exclusivamente em interesse próprio.... Aqueles que promovem a globalização também têm seus interesses... Por que o dono do bolo se ofereceria para reparti-lo? Parece uma conduta realmente “admirável”...

Apesar de nada agradável, faz-se necessária essa análise extremamente pessimista, para que, ao analisarmos as “tão belas” teorias existentes, não nos tome a mente uma ilusão de que, aqueles que pregam a justiça são verdadeiramente aqueles que visam atingi-la.

Porém não podemos ser omissos frente à realidade vigente, nos abstendo assim de buscar, mesmo que seja um ideal utópico, a verdadeira justiça.

Verdade é que os massacrados serão sempre massacrados, e que se um dia deixarem de assim ser, serão então massacradores. No entanto, o direito deve buscar amenizar as desigualdades existentes, para que assim não nos deparemos com situações tão repudiantes, como as que todos os dias são vistas ou sentidas.

Válidas são as palavras De Rudolf Von Ihering, ao afirmar que “todas as grandes conquistas que a história do direito revela – a abolição da escravatura, a servidão pessoal, a liberdade de aquisição da propriedade imóvel, a liberdade de profissão e de culto, só foram conseguidas após lutas renhidas e contínuas, que duraram séculos.”

Logo, apesar do caráter pessimista do intróito da minha análise, não me resta dúvida de que o direito se busca através de luta e sacrifícios. A estratificação social será permanente e eterna. Porém as conquistas das classes inferiores não são ideologias utópicas (no sentido negativo da palavra), e sim possibilidades que somente serão atingidas se houver, por parte dessas classes muito esforço e combate.

Considerando ainda o raciocínio desenvolvido por Ihering, considero esse esforço válido, até mesmo porque, segundo as palavras do mesmo, “o amor que um povo dedica a seu direito, o qual defende com energia, é determinado pela intensidade do esforço e da luta que esse bem lhe custou. Os laços mais fortes entre um povo e seu respectivo direito não se formam pelo hábito, mas pelo sacrifício.”

Logo, “a luta indispensável ao nascimento de um direito não é um castigo, mas uma graça.”

Objetivo:

O objetivo desta análise então, será chegar a uma conclusão se, diante de uma dogmática crítica, a “organização do trabalho” deve ser ou não mantida na tipologia penal, levando-se em consideração os preceitos do Direito Penal Mínimo, assim como o avanço da globalização.

No meu modo de entender, em se tratando de direito e justiça, não existem entendimentos e conclusões absolutos. Então, chegarei a uma conclusão superficial passageira, cediço que são as constantes mudanças de entendimento que constróem o direito.

Meu objetivo então será apresentar e analisar questões pertinentes ao assunto, chegando assim a uma “pré-conclusão”.

Já justifico assim, o possível caráter de ambigüidade presente na análise a fazer, um vez que o objetivo é jogar idéias, analisar idéias e até mesmo, quem sabe, confundir idéias.

Busco então, quem sabe, provocar mais dúvidas que apresentar soluções, cediço que estas são e serão instáveis, incertas e eternamente contraditórias.

Desenvolvimento:

Dos preceitos do princípio da insignificância:

Em primeiro lugar, faz-se necessária uma análise geral dos preceitos do Direito Penal Mínimo.

O Direito Penal, por ter sanção grave, só deve intervir quando meio último de composição do conflito, atuando unicamente sobre bens que realmente demandem proteção penal. Logo, só devem cair no Direito Penal as condutas realmente graves.

Na verdade, o direito penal constitui a “ultima ratio” da política social e a sua intervenção é de natureza definitivamente subsidiária. Isto posto, podemos afirmar também que para um eficaz domínio do fenômeno da criminalidade dentro de cotas socialmente suportáveis, o Estado e os eu aparelho formalizado de controle do crime devem intervir o menos possível; e devem intervir só na precisa medida requerida elo asseguramento das condições essenciais de funcionamento da sociedade.

Nesse sentido, urge-se mencionar as palavras do professor Júlio Fabbrini Mirabete, ao afirmar que “o desvalor do resultado, o desvalor da ação e a reprovabilidade da atitude interna do autor é que convertem o fato em um ‘exemplo insuportável’ que seria um mau precedente se o Estado não o reprimisse mediante a sanção penal. Isso significa que a pena deve ser reservada para os casos em que constitua o único meio de proteção suficiente da ordem social frente aos ataques relevantes.”

Logo, de acordo com o Princípio do Direito Penal Mínimo, o Direito Penal só deve intervir, impondo sanção, quando for absolutamente necessário, ou seja, nos casos em que a ofensa ao bem jurídico protegido, o qual deve ser relevante e essencial, for intolerável e, mesmo assim, depois de esgotados todos os meios não-penais de proteção.

Por isso, modernamente, busca-se um Direito Penal de intervenção mínima, excluindo do âmbito da proibição penal as infrações leves.

No entanto, faz-se necessária uma racional eleição dos bens jurídicos a serem tutelados, ou seja, um exame rigoroso dos casos em que convém impor pena, e dos casos em que convém excluir, em princípio, a sanção penal, suprimindo a infração; modificando ou atenuando a pena existente.

Assim sendo, o princípio da insignificância surge como indispensável contribuição a esse processo, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal.

A questão que se impõe é se, ante aos preceitos do princípio Direito Penal Mínimo, deve ou não, o Título IV “Dos crimes contra a organização do trabalho” permanecer sob a égide do Direito Penal.

Questiona-se, então, até que ponto a tutela penal se faz necessária nas circunstâncias às quais a “organização do trabalho” se atine. Faz-se necessário manter tais tipos sob a tutela penal?

Devemos também indagar se, no que tange às diversas flexibilizações do verbo “constranger” tipificadas no título em questão, devem as mesmas permanecer sob tal égide, ou se o próprio tipo, denominado “constrangimento ilegal” abarcaria tais situações.

Também, no que concerne aos demais tipos, devem os mesmos permanecer sob a égide da tutela penal, especificamente com um título destinado aos mesmos, sendo que encontram proteção tanto na CLT, como no nosso codex, através de outros tipos?

Note-se que não questiono aqui a necessidade ou não da proteção de uma classe tão marginalizada que é a trabalhadora; mas sim se essa proteção, inquestionavelmente necessária, deve ser abarcada pela tutela penal ou se deve a mesma ser tratada pelos outros ramos do direito, não se excluindo assim a tutela penal aplicável, diversa do capítulo denominado “organização do trabalho”.

A proteção conferida pelo Código Penal vigente:

Também se releva observar que o Código Penal vigente, quando trata da proteção ao trabalhador, constitui exemplo de afirmação de classes hegemônicas; sendo claro que no Título IV, concernente aos “Crimes contra a organização do trabalho”, não há uma suficiente preocupação com aspectos que interessam ao operário.

Os tipos penais em questão, em sua maioria, prevêem condutas cuja preocupação está voltada à regular atividade empresarial.

A critério de exemplificação, temos que o Código Penal, quando trata da “frustração de direito assegurado por leis trabalhistas” (art. 203), acrescenta à conduta elementos que raramente se encontram presentes: fraude ou violência ( a violência, aqui, há que ser física, ficando excluída, portanto a ameaça, tendo em vista que não houve expressa determinação nesse sentido – princípio da taxatividade). Até antes da nova redação dada ao artigo, tal conduta era punida com pena de um mês a um ano, caso fosse praticada por meio de fraude, sendo que, existindo violência, a pena deveria sofrer o acréscimo correspondente a ela. Atualmente, em razão de nova redação determinada pela lei 9.777/98, a pena passa a ser de um a dois anos. Tem-se, assim, que, no caso de um empregado subtrair bens ou valores pertencentes ao empregador, estará praticando o crime de furto (com pena que varia entre um e quatro anos e multa)ou, em hipótese mais favorável, quando a subtração tiver pôr propósito o asseguramento do

seu salário, o exercício arbitrário de suas próprias razões (quinze dias a um mês de multa). No entanto, deixando o empregador de pagar a remuneração mensal de algum de seus empregados, inexiste tipicidade na conduta, se não houver sido praticada mediante fraude ou violência. Nem sequer se poderia falar em apropriação indébita, porque não subsiste a elementar posse justa. No que se refere ao estelionato, sua hipótese de incidência estaria condicionada à existência de dolo de não pagar o numerário devido anterior à prestação dos serviços pelo empregado.

Logo, percebe-se assim, que há ocasiões nas quais o Código Penal não dispensa tratamento paritário às diversas classes sociais, tendo, o legislador, desperdiçado uma boa oportunidade, não só de corrigir, nos casos dos crimes contra o trabalhador, a desigualdade característica do Código Penal, como, também, de cumprir uma determinação constitucional expressa de criminalização da conduta daquele que retém, dolosamente, o salário do empregado, prevista no art. 7º,X, da Carta.

Globalização x Desemprego:

Porém, faz-se urgente analisar o processo de globalização atuante, que se mostra como um fenômeno a cada vez mais complexo e cuja dimensão mais visível é a dimensão econômica.

A globalização, lado a lado com as novas tecnologias de informática e de comunicações está finalmente causando seu impacto. Milhões de trabalhadores já foram definitivamente eliminados do processo econômico; funções e categorias de trabalho inteiras já foram reduzidas, reestruturadas ou desapareceram.

A Era globalizada da informática chegou. Nos próximos anos, novas e mais sofisticadas tecnologias de software tornarão nossa sociedade numa civilização de um mundo praticamente sem trabalhadores. Nos setores da agricultura, manufatura e serviços, as máquinas estão rapidamente substituindo o trabalho humano e prometem uma economia de produção quase totalmente automatizada. A maciça substituição do homem pela máquina forçará cada nação a repensar o papel a ser desempenhado pelos seres humanos no processo social.

Enquanto o público continua ouvindo falar que tempos econômicos melhores virão, trabalhadores em toda a parte continuam perplexos diante do que parece ser uma “recuperação sem empregos”. Todos os dias, corporações multinacionais anunciam que estão se tornando mais competitivas globalmente. No entanto, ao mesmo tempo, as empresas anunciam demissões em massa. A maior parte das demissões ocorreu nas indústrias de serviços, onde a reestruturação administrativa e a introdução de novas tecnologias de racionalização do trabalho estão resultando em maior produtividade, maiores lucros e menos empregos.

Estamos entrando numa nova fase da história mundial, em que cada vez menos trabalhadores serão necessários para produzir bens e serviços para a população global.

No passado, quando novas tecnologias substituíam trabalhadores em determinado setor, novos setores sempre surgiam para absorver os trabalhadores demitidos. Hoje, todos os três setores tradicionais da economia (agricultura, indústria e serviços) estão vivenciando deslocamento tecnológico, forçando milhões de trabalhadores para as filas do desemprego.

O único setor emergente é o setor do conhecimento, formado por uma pequena elite de empreendedores, cientistas, técnicos, programadores de computador, profissionais, educadores e consultores. Enquanto esse setor está crescendo, não se espera que absorva mais que uma fração das centenas de milhões que serão eliminados, no despertar dos avanços revolucionários da globalização.

A Globalização é uma poderosa força para o bem e para o mal. As novas tecnologias da informação e das telecomunicações têm potencial tanto para libertar quanto para desequilibrar a civilização globalizada. Ao passo em que as novas tecnologias vão nos libertar para uma vida de mais lazer, as mesmas resultarão em desemprego maciço e em depressão global em potencial.

A necessidade de um processo de ajustamento das instituições jurídico-trabalhistas à nova realidade capitalista, através do fenômeno denominado flexibilização se coloca como inquestionável.

Entretanto, realidade se faz que normas mais flexíveis, num primeiro momento, implicariam menores custos e aumento de postos de trabalho. Porém em contraposição à globalização, a subproletização do trabalhador, face à precarização do trabalho e valorização do uso da tecnologia avançada seria sim, uma incontestável e inadiável realidade.

Esse fator se torna mais visível ao analisarmos o fim real da flexibilização, que seria uma forma de manter a empresa em condições de competitividade. Logo, objetiva-se com a flexibilização nas relações de trabalho, propiciar novos métodos opcionais ou flexíveis de estipulação das condições de trabalho, alicerçando única e exclusivamente nos aspectos econômicos e exigências do mercado globalizado e competitivo, sem a preocupação com o lado social.

Realidade também é o fato de a informalidade que engloba os trabalhadores sem carteira assinada ter crescido ao longo dos anos, gerando assim uma visível decadência no que tange ao grau de proteção aos trabalhadores.

Concernente à globalização, esta, conforme acima descrito, concomitantemente com o avanço tecnológico, causa, em primeira instância, um índice elevado de desemprego, criando assim um contingente de excluídos. Excluídos sim, e não desempregados, cediço que na área da robótica a máquina tem substituído definitivamente a mão-de-obra humana; ocorrendo então a extinção dos postos de trabalho sem perspectivas próximas de reaproveitamento de trabalhadores em novos afazeres.

Tal realidade é tão notória, que foi comentário do próprio Presidente Fernando Henrique Cardoso, afirmando este que: “a realidade é que a economia globalizada cria pessoas dispensáveis no processo produtivo, que são ‘inempregáveis’”. No entanto, nosso Presidente se esqueceu que, segundo a nossa Constituição Federal, tornar os cidadãos aptos a exercer um de seus direitos sociais é tarefa do Estado.

Tangente ao disposto acima, relevante se faz Ter em mente que, de acordo com as palavras de Liziane Paixão, “O direito ao trabalho é um direito social de todo cidadão. Quando o Estado descumpre o seu papel de garantidor desse direito, há uma flagrante violação à ordem constitucional, que inclui dentre suas cláusulas pétreas, os direitos e garantias individuais. Na qualidade de direitos constitucionais fundamentais, os sociais são intangíveis e irredutíveis, sendo proibido qualquer ato que tenda a restringi-los ou aboli-los”.

Logo, o processo de globalização, com seus imperativos de eficácia econômica, deve respeitar e se amoldar à exigência de uma ética de justiça social, inspirada em uma ordem democrática que conserve o exercício de direitos fundamentais e não colabore para a formação de um grupo de excluídos.

Conclusão:

Diante das análises acima expostas, entendo que difícil se faz concluir se o Título IV, “Dos crimes contra a organização do trabalho” deve ou não permanecer sob a égide do Direito Penal, visto que tal assunto, por um lado, sem sombra de dúvida, deve ser tratado pela legislação trabalhista, mas por outro lado, quando a legislação trabalhista não se mostrar suficiente para atender à proteção devida à classe trabalhadora, deve-se recorrer à ultima ratio do Direito, buscando-se assim tal proteção no Direito Penal.

Para tal, releva-se questionar se bastariam os institutos diversos presentes no nosso Código Penal, que não o Título em discussão, como por exemplo o que trata do “Constrangimento Ilegal”; ou se tais institutos seriam insuficientes, necessitando assim da tipologia específica elencada no Título IV.

Também se faz necessário questionar, conforme já exposto, se o Título em questão protege realmente os interesses da classe hipossuficiente, o que não me parece clara.

No meu modo de entender, o Título IV do Código Penal seria realmente dispensável, cediço que não atende, com caráter de efetividade, aos interesses da classe necessitada, e que para tal existe a Legislação trabalhista, responsável por abarcar as situações pertinentes ao assunto.

No entanto, entendo que especificamente o art. 203 do CP, que dispõe sobre a “frustração de direito assegurado por lei trabalhista”, deveria permanecer sob a tutela penal, visto que assim o direito penal estaria exercendo sua função precípua, que reside na tutela subsidiária (de “ultima ratio”) de bens jurídicos.

Porém, no que tange à globalização, entendo que diante a mesma, não se faz relevante questionar se o Título em análise deve ou não permanecer sob a égide do Código Penal. Pois considero que, diante do enorme índice de desemprego e exclusão resultantes do fenômeno da globalização, insta-se preocupar com a criação de programas e normas tendentes a buscar a estabilidade nos empregos, assim como a inserção dos excluídos e desempregados na estrutura da classe trabalhadora economicamente ativa.

Ressalto ainda que o Código Penal, em seu Título IV, que dispõe sobre “os crimes contra a organização do trabalho”, nada dispõe em relação à estabilidade empregatícia, uma vez que, em hipótese alguma, visa proteger o direito social constitucional em questão, que é o direito ao trabalho.

Finalizando, no que tange ao processo de globalização e suas conseqüências, entendo que cabe ao Estado analisar e adotar novas políticas empregatícias, visando uma menor disparidade entre as diversas classes atuantes, e primordialmente buscando atenuar as barreiras que levam ao desemprego. Para isso seria necessário então investir em um novo setor, de modo que paralelamente ao avanço da globalização com suas respectivas inovações, surgissem novos campos de atuação para as classes de desempregados e de excluídos.

Bibiografia:

BIANCHINI, Alice. A proteção penal do trabalhador na Lei n. 9.777/98 IBCCRIM / Fevereiro de 2000.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de Direito Penal revisitadas São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Tradução: J. Cretella Jr. E Agnes Cretella. 1. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 1998

Internet

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal – Parte Geral vol. 1 15.ed. São Paulo: Atlas, 1999.

OLIVEIRA, Liziane Paixão Silva. Direito do trabalho e exclusão social. Internet.

REBÊLO, José Henrique Guaracy. Breves considerações sobre o princípio da insignificância.

RIFKIN, Jeremy. O fim dos empregos: o declínio inevitável dos níveis dos empregos e a redução da força global de trabalho. São Paulo: Markron Books, 1995.

ROSA, Antônio José Miguel. Direito Penal: Parte Geral. 1. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

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