A AÇÃO POPULAR À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E CONSIDERAÇÕES EM TORNO DE SUA CONOTAÇÃO PROCESSUAL

FRANCILENE LUCENA MELO - Mestranda em Direito Constitucional pela UFC/UEPB, advogada, aluna da ESMAF e professora de Direito Civil da UEPB.

SUMÁRIO: 1) Introdução. 2) Ação Popular na Constituição de 1988. 3) Aspectos Constitucionais e Doutrinários da Ação Popular: Conceitos. Fontes Formais e Normativas. Classificação. Natureza Jurídica. Finalidade. Objeto. Das Partes. Posição do Ministério Público. Lesividade, Ilegalidade e Moralidade. 4) Aspectos Processuais da Ação Popular: Propositura. Processo e Procedimento. Liminar. Competência. Sentença e seus efeitos. Natureza da decisão. Recursos. Coisa julgada. Execução. Isenção de ônus. 5) Ação Popular como Mecanismo Democrático de Defesa dos Bens Públicos: A Defesa do Patrimônio Público e de Entidades de que o Estado Participe. A Moralidade Administrativa como Causa Autônoma. O Meio Ambiente como Bem Protegido. Proteção do Patrimônio Histórico e Cultural. 6) Conclusão. 7) Notas. 8) Bibliografia.

A proposta do presente estudo consiste, simplesmente, na análise de um dos relevantes instrumentos de defesa dos interesses coletivos, a ação popular, em decorrência da Constituição Federal, promulgada em 5.10.88, que o elencou em seu artigo 5º, inciso LXXIII.

Referido artigo versa sobre um dos meios de adequação da atividade do Estado ao interesse coletivo, permitindo ao cidadão acesso ao mecanismo de controle da Administração Pública.

Nota-se na atual redação do inciso sob comento a preocupação em trazer para o nível constitucional o campo de abrangência da ação popular que já era delineado pela legislação ordinária mas que, a rigor, não encontrava respaldo no Texto Constitucional anterior.

De fato, a lei ordinária deu uma tal amplitude ao instituto que se podia falar na existência de duas ações populares: uma com fundamento na Constituição e outra nas leis.

A atual Constituição procurou fechar este fosso trazendo para a sede constitucional o avanço levado a efeito na legislação comum.

No que se refere a extensão dos direitos protegidos, a Constituição neste inciso é clara: anulação de ato ilegal ou lesivo ao patrimônio público; anulação de ato que contrarie os interesses da coletividade; anulação de ato que contrarie a sociedade em geral; anulação de ato que atinja o meio ambiente; anulação de ato que fira o patrimônio histórico e cultural; anulação de atos que prejudique o consumidor. Mas a expressão "Patrimônio Público" já encontrava definição ampla para abarcar as diversas modalidades sobre as quais ele se encontrava materializado.

Assim, as lesividades ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural já encontravam proteção pela definição normativa do que vinha a ser patrimônio público.

Note-se apenas uma ligeira mudança de técnica legislativa. Anteriormente o bem ecológico e o de valor histórico-cultural eram tidos como integrantes do patrimônio público. O atual texto prefere conferir-lhes uma autonomia na medida em que os menciona sucessivamente.

A novidade consiste na referência à moralidade administrativa como um dos valores a serem protegidos pela ação popular. É a defesa do comportamento eticamente desafável dentro de uma Administração submetida ao direito e dirigida ao bem comum.

Por todas essas curiosidades, é que a Ação Popular, abrangente e dinâmica, foi escolhida - apesar de já discutida em grandes obras de nobres juristas, como Hely Lopes Meirelles, Rodolfo de Camargo Mancuso, José Cretella Júnior, José Afonso da Silva, Péricles Prade, entre outros - por se constituir enorme fonte de interesse social, para tratar de questões de irrecusável importância para o bem estar social.

Isso porque funda-se a ação popular na natureza substancial do regime democrático. Se "todo poder emana do povo e em seu nome será exercido", o exercício do poder deve estar sob a vigilância constante do povo. Onde houver ato funcional lesivo ao patrimônio público, há o direito e o dever cívico do cidadão de impugná-lo judicialmente.

Com a elaboração deste trabalho, vislumbrou-se exatamente a ampliação de conhecimento à respeito deste remédio jurídico, garantia processual da efetivação dos Direitos Fundamentais, voltada para a moralidade pública, preservação do patrimônio público, ambiental, histórico e cultural do Estado ou de entidades de que ele participe.

Mas, será que este instituto realmente evoluiu, sobretudo no Brasil? Será que nossa atual Constituição trouxe verdadeiramente alterações e complementações significativas no conceito e na utilização desse instrumento?

Desde o Direito Romano, a ação popular esteve presente nas relações humanas, sobretudo, nas relações entre os homens e o Estado, se mantendo durante todo esse tempo com a mesma essência (defesa dos interesses sociais), apesar de, em algumas épocas, ter se manifestado em algumas civilizações, de forma diferente.

São séculos de percurso, e no decorrer desses anos, entre desaparecimentos e ressurgimentos, que fizeram com que referido instituto se desenvolvesse cada vez mais, ao ponto de torna-se almejado e defendido em várias Nações como maior símbolo de democracia - pela participação direta do povo na fiscalização da Administração Pública, ela se transformou verdadeiramente num instrumento de democracia, que serviu, como ainda serve de fonte inspiradora para o surgimento de outros meio mais atuais de controle do povo, sobre o Governo e sobre os próprios membros da coletividade, transgressores da ordem; a exemplo da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e do Código de Defesa do Consumidor, dentre outros.

O vigente inciso LXXXIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, prescreve a Ação Popular analiticamente e de forma abrangente:

"qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência".

A Constituição atual ofereceu sensíveis alterações quanto ao alcance da demanda popular, que atingem não só o seu objeto, mas também solucionam a questão controvertida quanto aos ônus da sucumbência, cujo risco, certamente, consistia num desestímulo à propositura da demanda, como adiante será analisado.

Além da proteção ao patrimônio público, genericamente considerado, alcançando seu conceito o patrimônio de qualquer entidade onde se verifique a participação estatal, a proteção ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, preordena-se também a ação popular a oferecer a proteção contra ato lesivo à moralidade pública.

Tais circunstâncias impõem uma breve digressão à respeito de diretrizes introduzidas pela nossa Constituição Federal, que reputamos de acentuada relevância e será feita mais adiante.

Nascida da necessidade de se aprimorar a defesa do interesse público e da moral administrativa, a Ação Popular vem sendo conceituada ao longo dos anos, de forma bem peculiar por renomados juristas, que estudiosos do instituto, atribuem seu traço particular na sua conceituação, exaltando, cada qual a(s) características(s) que à seu modo de ver, marcam e predominam na qualificação desse valioso remédio constitucional.

No Direito Romano, dava-se a seguinte definição de Ação Popular: "Eam popularem actionem dicimus quae suum ius populi tuetur"- "chamamos Ação Popular àquela que protege o direito próprio do povo".

Entende-se por fontes formais do Direito as normas jurídicas vigentes (direito objetivo), que revelam o Direito.

Assim, fontes formais da ação popular, são as normas jurídicas que atribuem aos cidadãos o direito de em juízo buscar a decretação de nulidade de ato lesivo ao patrimônio público (lato sensu), bem como ainda são as normas que regulam os requisitos e o devido processo para o exercício do direito outorgado. Elas são encontradas na Constituição e na lei ordinária especial n.º 4.717/65, bem como também nos princípios gerais do direito processual comum.

São representadas pelos órgãos responsáveis pela produção das normas de direito objetivo.

Com a distribuição da responsabilidade atribuída aos órgãos governamentais, para a elaboração das normas, surge nas federações um problema, quanto a competência para legislar sobre dada matéria e, sobre a que poder é conferida a competência. Ou seja, se é da União , dos Estados ou dos Municípios; e, determinada a competência de uma dessas unidades, se é matéria do poder constituinte ou de órgão do poder constituído.

No entanto, no caso da ação popular, o poder constituinte se limitou a sua instituição, formulação de seus requisitos e objetivos gerais; atribuindo a regulamentação do texto constitucional, as definições e conceitos de termos e expressões da constituição, o seu processo e procedimento, à discricionariedade do Poder Legislativo Federal, a quem coube, também, o poder de instituir outras modalidades de ação popular.

Conforme a natureza jurídica da pretensão, sem procedência científica e sim só por questão de divisão didática, na história e no direito comparado são encontradas ações populares de caráter penal, administrativo, civil e político.

Atualmente, as ações populares (em sentido amplo), podem distinguir-se em:

a) Preventivas - destinadas a prevenir um dano público, ajuizada antes da consumação dos efeitos lesivos;

b) Supletivas - em que o autor popular propõe a ação em lugar de seu titular, como se dava com a ação effusis et deiects do Direito Romano, e hoje se dá na Itália, onde qualquer cidadão pode exercer a ação correspondente à instituição de beneficência, nelas o autor popular substitui o representante da entidade pública no exercício de direito a este cabível. São elas conceituadas também como ações populares procuratórias;

c) Subsidiárias - na qual o autor popular procede juntamente com os órgãos da entidade, para coadjuvá-los;

d) Corretivas ou Repressivas - em que o autor popular age no interesse da comunidade a que pertence, contra os administradores da entidade ou de patrimônio público, para protegê-los à observância da lei, e para pedir ressarcimento do dano que eventualmente esses administradores tenham produzido à entidade administrada. Seu fim é corrigir um ato da administração.

Juristas discutiram muito à respeito da natureza da sentença na Ação Popular e, entre divisões e algumas considerações particulares, o entendimento geral é de que a decisão judicial, nesse Instituto popular, tem a natureza desconstitutiva-condenatória, visando tanto a anulação do ato impugnado, quanto à condenação dos responsáveis e beneficiários em perdas e danos.

Mancuso, particularmente, para considerar a natureza da sentença da ação popular, faz uma diferenciação entre os tipos de sentença, para poder caracterizá-las.

Dessa forma, para ele, a sentença que extingue o processo da ação popular, sem julgar o mérito, tem natureza apenas declaratória de uma situação processual ocorrente no processo, no instante em que foi prolatada, não impedindo que a ação fosse posteriormente, nos mesmos moldes, repropostas (CPC, art. 268).

Já quanto à sentença que extingue o processo, decidindo o mérito, pode ocorrer uma das duas hipóteses: se a sentença acolheu total ou parcialmente a ação, sua natureza é (des)constitutiva e condenatória; se ela julgou a ação improcedente, é negativa. Nesse ponto, concorda com ele José Afonso da Silva, Moacyr Amaral Santos.

Na visão de Waldir Gomes Magalhães, a ação popular constitui um direito público subjetivo, abstrato e autônomo, como qualquer ação judicial. Mas inclui-se entre os direitos políticos do cidadão brasileiro. Difere ainda das ações judiciais comuns, porque seu titular não defende interesse exclusivamente seu, mas interesse da coletividade em ter uma administração fundada nos princípios da legalidade e da probidade. Revela-se assim como uma garantia constitucional e um remédio destinado a provocar o controle da legalidade e da moralidade os atos do poder público, e de entidades em que o interesse coletivo se faça presente.

Na visão de Nagib Slaib Filho, a ação popular é uma ação mandamental,, à semelhança do habeas corpus e do mandado de segurança, pois se nos apresenta como meio de acesso ao Judiciário, em que a decisão judicial se configura numa ordem, num mandamento ao administrador, para regularizar a prestação do serviço público, em prezo designado pelo juiz e , dependendo do caso concreto, sob penas de responsabilidades civil, disciplinar-administrativa e criminal.

Na opinião ainda do ilustre jurista, não seria, desta feita, uma ação declaratória, pois já ha previsão lega, não tendo nada de duvidoso a ser acatado por este tipo de ação. Também não se constituiria em ação condenatória, por não condenar às prestações de dar, fazer ou não fazer, haja vista que o dever da administração pública prescinde de título judicial para tal.

De forma diferente, no entanto, pensam outros juristas, que entendem não encontrar respaldo a natureza mandamental atribuída à ação popular, à exemplo de Rodolfo Camargo Mancuso, que aborda outra vertente acerca da natureza jurídica deste instituto, que no seu entendimento, também compartilhado com Alexandre de Moraes, seria uma ação que tem necessariamente o cunho condenatório/desconstitutivo, por sua própria natureza e finalidade. mas nos parece que o fato de toda sentença ter algum conteúdo declaratório não legitima a conclusão de que uma ação popular possa ter conteúdo só declaratório.

Assim, resta descartada a ação popular unicamente declaratória. No que concerne à sua natureza tem-se podido afirmar que é uma ação (des)constitutiva ou, constitutiva-negativa, pois tem por objetivo a anulação do ato considerado lesivo ao patrimônio público. Também considera-se condenatória, por existir uma previsão legal (lei 4.717/65, art.6º) de responsabilização das pessoas implicadas no ato lesivo, e em decorrência da sentença que decrete a nulidade do ato, a condenação dos responsáveis em perdas e danos.

De qualquer forma, comunga-se que no estudo da ação popular há sempre que ser examinado o mérito da causa, condição para formação dos efeitos da coisa julgada material e operação dos efeitos desconstitutivos do ato lesivo ao patrimônio público com a condenação dos responsáveis e beneficiários à reparação e recomposição ao estado anterior à ação, bem como à condenação dos mesmos, em perdas e danos.

A finalidade precípua da ação popular é proteger o patrimônio público. É portanto uma ação judicial, materializada em meio através do qual o autor popular provoca a jurisdição para a tutela e defesa da res publica, buscando a proteção de interesses coletivos e não pessoais, com o fito de corrigir a adoção de ato lesivo ao patrimônio coletivo.

Pelo exposto, conclui-se portanto, que constitui forma de exercício da soberania popular (CF, arts. 1º e 14), pela qual permite-se ao povo, diretamente, exercer a função fiscalizatória do Poder Público; com base no princípio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a res publica é patrimônio do povo.

Na definição de Alexandre de Moraes, seguindo nosso raciocínio acima exposto, a finalidade da ação popular é portanto a de defesa de interesses difusos, reconhecendo-se aos cidadão uti cives e não uti singuli, o direito de promover a defesa de tais interesses.

Para o Professor Hely Lopes Meirelles, a ação popular tem fins preventivo, corretivos e repressivo da atividade administrativa ilegal e lesiva ao patrimônio público, podendo ainda ter finalidade corretiva da atividade administrativa ou supletiva da inatividade da Administração Pública, nos casos em que por imposição legal a Administração deveria agir. Entendendo, por fim, que o destino final dessa ação é a anulação de atos ilegítimos e lesivos do patrimônio público.

No concepção de Luísa Elizabeth, os doutrinadores que entendem que, como remédio processual constitucional, a ação popular pode ter caráter preventivo, repressivo ou corretivo, assim pensam devido ao texto constitucional não esclarecer o momento exato para sua propositura. Mas, seu entendimento vai no sentido de aceitar como corretiva a finalidade da ação popular, e não preventiva, "muito embora a lei tenha dado a possibilidade de suspensão liminar do ato impugnado para evitar a lesão do mesmo".

Pelo exposto podemos concluir que, na verdade a finalidade precípua da ação popular é o controle dos atos praticados contra o patrimônio público, especialmente os atos administrativos, desconstituindo os atos lesivos e ainda condenando os responsáveis à reposição do status quo ante, sem prejuízo das perdas e danos, com reparação não apenas dos danos patrimoniais, mas também dos danos morais, pois toda repercussão nociva do ato deve ser indenizada. Assim, percebemos que a atividade de controle governamental que antes cabia aos órgãos estatais superiores, hoje, através da ação popular, cabe também aos cidadãos, reconhecendo-se dessa forma, nas palavras de professor Hely Lopes, que "todo cidadão tem direito subjetivo ao governo honesto".

Não há ainda um consenso sobre a questão do âmbito ou objeto da ação popular.

Para alguns autores, como Seabra Fagundes,somente atos administrativos podem ser atacados pela ação popular. Contra essa opinião outros juristas, como Paulo Barbosa Campos Filho sustentam que até atos legislativos ou mesmo judiciários podem ser atacados por via desse remédio processual-constitucional; e se baseiam em serem ou por poderem ser esses atos lesivos ao patrimônio público e por a lei não distinguir entre os atos que podem ser objeto de ação popular.

Sobre esta questão, Hely Lopes Meirelles aponta: "Hoje é ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência que não cabe ação popular para invalidar lei em tese, ou seja, a norma geral, abstrata, que apenas estabelece regras de condutas para sua aplicação. Em tais casos, é necessário que a lei renda ensejo a algum ato concreto de execução, para ser atacado pela via popular e declarado ilegítimo e lesivo ao patrimônio público, se assim for".

De fato, fiéis a esse entendimento, vários julgados há que rejeitam a ação popular contra lei em tese; bem como a grande maioria dos doutrinadores, a exemplo de Manoel Gonçalves Ferreira Filho e de Pinto Ferreira defendem esse posicionamento.

Quanto ao atos judiciais, o entendimento de não caber ação popular também é o que predomina. Para Pinto Ferreira, por exemplo, os atos jurisdicionais não podem ser objeto de ação popular, mas sim de recursos específicos e de ação rescisória. Na verdade, não consta haver tribunal algum acolhido ação popular contra decisão judiciária. Aliás, admitir contra o Poder Judiciário ação popular, seria preferir a moralidade pública à segurança das decisões judiciais. Inclusive, para o combate de abusos e irregularidades nas decisões do judiciário, quando for o caso, o legislador criou meios próprios específicos.

No que concerne ao ato impugnado, será todo aquele ilegal ou imoral e lesivo ao patrimônio público, independente da pessoa sob cuja tutela ele se encontre. Daí porque andou muito bem a Lei 4.717, que no seu art. 1º, juntamente com o texto constitucional, que estendem a sujeição passiva da ação popular além da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, englobando também a administração indireta - autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas fundações instituídas pelo poder público e os serviços sociais autônomos - enfim, "quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos" - nos termos da Lei 4.717/65, ou "às entidades de que o Estado participe"- nos termos do atual texto constitucional. É bom que se diga ainda, que apesar da lei 4.717/65, em seu art. 4º, definir exemplificativamente os atos com presunção legal de ilegitimidade e lesividade passíveis de ação popular, ela não excluiu dessa possibilidade todos os atos que contenham vício de forma, ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos, desvio de finalidade ou tenham sido praticados por autoridade incompetentes (Lei 4.717/65, art. 1º).

Também, e por fim, no que se refere ao objeto da ação popular em nível constitucional, é de se ressaltar que ele ainda foi ampliado, trazendo para o âmbito da Constituição alem do avanço acima visto da legislação comum (concernente à ampliação da legitimidade passiva), outros referentes à introdução do aspecto da moralidade administrativa como um dos valores que deve ser protegido pelo remédio em questão, a proteção do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural em seu aspecto público - esse último aliás já contemplado na lei que regula o processo popular.

De acordo com a nova Constituição Federal Brasileira, somente tem legitimidade para a propositura da ação popular, o cidadão; seja ele brasileiro nato ou naturalizado, inclusive os que têm idade entre 16 e 21 anos. Quanto a estes, ressaltamos que não é pacífico o entendimento sobre se é preciso o menor, dentro da faixa etária indicada, ser assistido ou não. Entendendo alguns juristas, à exemplo de Alexandre de Moraes e José Afonso da Silva, que o cidadão menor de 21 anos não necessita de assistência, por tratar-se de um direito político, assim como o de voto. Enquanto outros, a exemplo de Mancuso, entendem ser necessária a assistência, por tratar-se de pessoas sem a capacidade civil-processual plena.

De nossa parte, à esse respeito, entendemos como o prof. Mancuso, pois o menor de 21 anos, para a lei civil, não está apto à praticar atos civis-processuais sem a assistência de um responsável, por não ser absolutamente capaz.

De qualquer forma, não podemos deixar de lembrar a necessidade de habilitação profissional específica para a propositura da ação popular, que em outros termos, significa que as partes terão que ser representadas em juízo por advogado legalmente habilitado (CPC, arts. 36 a 49 e CF, art. 133). Isso dificulta, inclusive, a utilização da ação popular, pois que dessa obrigação decorrem ônus com honorários advocatícios, que não foram previstos nas isenções feitas no ordenamento legal.

Quanto aos portugueses equiparados, no gozo de seus direitos políticos, podem ingressar no Brasil com a ação popular porque são titulares de uma quase-nacionalidade, em face da Convenção sobre Igualdade de Direitos (civis e políticos), entre Portugal e Brasil, salvo direitos reservados exclusivamente aos brasileiros.

Mas, o que é ser cidadão?

Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, cidadão é o nacional no gozo de seus direitos políticos. Para nós essa conceituação é falha, por ser não só muito simplista, mas principalmente por só considerar cidadão o nacional, quando nós já vimos que os portugueses equiparados também podem propor a ação popular, sendo considerados, portanto cidadãos, quando preenchidos os requisitos legais exigidos.

Hely Lopes Meirelles, entende como cidadão "a pessoa física no gozo de seus direitos políticos - isto é, o eleitor". Para nós, igualmente falho o conceito dado, devido ao fato de ter resumido a condição de possuidor de direitos políticos, ao só fato de ser eleitor, quando na nossa concepção os direitos políticos não se resumem só ao direito de votar.

De todos os conceitos estudados de cidadão, o mais completo na nossa opinião foi o de Luísa Elizabeth, que considera cidadão o "titular do direito de cidadania, a qual se constitui no conjunto de obrigações e direitos que regem e definem a situação dos habitantes de um Estado. Envolve faculdades jurídicas, quais sejam, votar, ser eleito, ocupar função pública, fiscalizar a atuação do Estado, exigir as prestações de serviços, etc".

Vimos que a qualidade de cidadania é indispensável para permitir o ajuizamento da ação popular, mas não para ser réu da referida ação.

O texto constitucional não é explícito sobre contra quem se exerce a ação popular. Porém, a lei regulamentar esclarece que ela deve ser proposta contra a entidade lesada, contra os que em seu nome pratica o ato impugnado e, contra os beneficiários deste ato. Sendo na verdade determinada a destinatária da ação popular, pelo fato de se estar ou não na gestão de bens do patrimônio público.

De fato, a Lei 4.717/65, em seu artigo 1º estende a sujeição passiva da Ação Popular além da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, das autarquias, das entidades da Administração Descentralizada e outras que especifica, até a "quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos", solução esta muito feliz, tanto que o atual texto a encampou ao acrescentar na sujeição passiva da ação popular "às entidades de que o Estado participe".

Essa solução no entanto, já era indicada pela doutrina, que via a entidade e especialmente os dirigentes e beneficiários ligados por inequívoca comunhão de interesses.

Ainda, a mesma Lei 4.717/65, em seu artigo 6º, § 2º, prevê a citação obrigatória de todas as pessoas jurídicas públicas e de todos os dirigentes, funcionários, autoridades e beneficiários, do ato impugnado, que poderão contestar a ação ou não, como também poderão encampar o pedido do autor, desde que seja útil ao interesse público, a juízo exclusivo do representante legal da entidade ou da empresa (art. 6º, § 3º).

Assim, o réu poderá confessar tacitamente a ação, pela revelia, ou confessar expressamente, agindo em favor da inicial, em defesa do patrimônio público - o que é comum quando o ato impugnado foi praticado pela administração anterior e a lesividade só foi descoberta posteriormente.

Anulado o ato ou declarada a sua nulidade, disto decorrem consequências para os beneficiários (que perdem os benefícios), para os dirigentes (que são responsabilizados) e para a entidade. Sendo as pessoas que extraíram proveitos do ato, bem como as que o praticaram, chamadas de có-réus.

Atrele-se a responsabilidade civil do Estado, causada por ato praticado por seus agentes, nessa qualidade.

O Ministério Público, enquanto instituição, não possui legitimação ativa, para ingressar com a ação popular. Porém, como "parte pública autônoma"- qualificação esta dada pela melhor doutrina - tem a incumbência de zelar pela regularidade do processo e de promover a responsabilização civil e criminal dos responsáveis pelo ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, manifestando-se, em relação ao mérito, com total independência funcional, atribuída pela Constituição Federal, em seu artigo 127, § 1º, tendo liberdade para manifestar-se, a final, favoravelmente ou contra a procedência da ação, por se tratar de conduta característica da Instituição.

Entretanto, mesmo não possuindo legitimidade ativa originária para iniciar a ação popular enquanto Ministério Público, pode fazê-lo como mero cidadão, graças à sua função perante a sociedade. A esse respeito, entende Pinto Ferreira que o Ministério Público só exerce o papel de legitimado ativo, na propositura da ação civil pública (conforme a Lei 7.347/85), que é uma espécie de ação popular, para a defesa dos interesses coletivos e difusos, que pode ser interposta por pessoas jurídicas, pelo órgão ministerial, por fundações e associações comunitárias; erro corrigido pelo texto constitucional vigente.

Além dessa função e apesar de não expressa diretamente na ação popular, a participação ativa do Ministério Público, como o foi na ação civil pública, este órgão pode ainda atuar de várias outras formas, de acordo mesmo com a própria Lei ordinária, em seus artigos 6º, § 4º; 7º, § 1º; 9º; 16 e 19, § 2º; sem prejuízo de suas funções constitucionais originárias, possuindo atividades diversificadas, a que Mancuso chama de "atividade multifária", quais sejam: a de custos legis e agente impulsionador da fase probatória; a de "legitimado ativo subsidiário ulterior" do autor - no caso de desistência deste em dar prosseguimento ao processo e, devido ao caráter de indisponibilidade que a ação popular passa a ter depois de iniciada, mas isso não impede que o autor popular desista da ação expressamente e com ela concorde o Parquet, se ambos se convencerem da inexistência de fundamento para o seu prosseguimento e houver concordância dos réus, com homologação regular do juiz, após o estudo do caso; a de "enxequente subsidiário ulterior" - caso o autor não inicie a execução no prazo de 60 dias do trânsito em julgado da sentença; ou ainda, a de titular da ação popular - enquanto cidadão no gozo de seus direitos políticos, de acordo aliás com o dito no parágrafo anterior. Na síntese de José Afonso da Silva e expressando a mesma o mesma divisão anteriormente feita, ele diz que o órgão ministerial pode vir a atuar, em suma, nas qualidades de: oficiante e fiscal da lei; atirador das provas e auxiliar do autor popular; parte principal; substituto do autor; sucessor do autor; titular originário da ação popular, como simples cidadão.

Como condição de natureza objetiva para a prática da ação popular é necessário que o ato a ser invalidado seja lesivo ao patrimônio público. Pois essa ação visa a anular atos lesivos ao patrimônio público, seja da Administração direta ou indireta; isso tudo de acordo com o que reza o texto constitucional.

Contudo, segundo o Prof. Celso Ribeiro Bastos, a lesividade pressupõe a ilegalidade. Em sua opinião não se consegue imaginar qualquer ato que, demonstrado o seu caráter detrimentoso ao Poder Público, além de qualquer margem de dúvida razoável, albergada pela apreciação subjetiva da Administração sobre os interesses públicos, não seja automaticamente ilegal.

Para Hely Lopes Meirelles, ato ilegal ou ilegítimo significa ato contrário ao Direito, por infringir as normas específicas que o regem, ou ainda por se desviar dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública.

Para esse autor, não é exigida a ilicitude do ato na sua origem, mas sim na a ilegalidade na sua formação ou no seu objeto. Mas ele esclarece que com isso a atual Constituição não dispensou a ilegitimidade do ato. Ao contrário, ela (a Constituição) determinou é que a ação popular destina-se a invalidar atos praticados com ilegalidade que deu como resultado lesão ao patrimônio público. E, essa ilegitimidade pode provir de vício formal ou substancial, inclusive desvio de finalidade, conforme a lei regulamentar enumera e conceitua em seu próprio texto (art. 2º, "a" a "e").

Quanto à lesividade, entende ainda o renomado jurista, que lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade. Podendo essa lesão tanto ser efetiva como legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º). Em casos assim, basta ser provada a prática do ato naquelas circunstâncias, para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito. Nos demais casos, entende, deve ser demonstrada a ilegalidade e a lesão efetiva ao patrimônio protegível pela ação popular.

Mas, quais os atos que podem ser atacados pela ação popular?

A lei 4.717/65, classifica em cinco categorias os atos lesivos ao patrimônio público das entidades públicas: i) incompetência; 2) vício de forma; 3) ilegalidade do objeto; 4) inexistência dos motivos; 5) desvio de finalidade.

Nos conceitos dados por Wolgran Junqueira Ferreira, caracteriza-se a incompetência quando o ato não se inclui nas atribuições legais do agente que o praticou; o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido e, finalmente o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato, visando o fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra da competência.

A tese que prevaleceu durante muito tempo era a da necessidade do binômio ilegalidade-lesividade, segundo noticia o Prof. Rodolfo Camargo Mancuso.

Mas, hoje, uma questão que permeia todos os estudos da ação popular é a de saber se a lesividade deve decorrer da ilegalidade ou se ela, de per se, é atacável por esta via.

José Afonso da Silva faz a seguinte observação:

O fato é que a partir da Constituição de 1988, ampliou-se o objeto da ação popular. Entendendo Mancuso:

Conclui, o mesmo, dizendo que o administrador não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.

De outra parte ainda acentua Mancuso, que a moralidade administrativa não é fácil de ser conceituada, daí a resistência de alguns em admiti-la como categoria jurídica autônoma. Destaca que direito e moral são espécies do gênero ética. A gestão da coisa pública não pode ser objeto de controle externo apenas sob o estrito enfoque técnico-jurídico, sob pena de se ter um controle jurisdicional meramente formal, o que seria insuficiente. Para este autor, são os casos de imoralidade administrativa o abuso do direito, o desvio de poder, a não-razoabilidade da conduta.

Nesse sentido, aliás, embora admita que os casos mais freqüentes de lesão se refiram ao dano pecuniário, Hely Lopes também entende que a lesividade a que alude o texto constitucional tanto abrange o patrimônio material quanto o moral, o estético, o espiritual, o histórico. Na verdade, ficou evidenciado que a ação popular é o meio idôneo para o cidadão pleitear a invalidação desses atos, em defesa do patrimônio público, desde que ilegais e lesivos de bens corpóreos ou dos valores éticos das entidades estatais, autárquicas e paraestatais, ou a elas equiparadas.

Entendimento também defendido por Bielsa, que após profundos estudos, sustenta que a ação popular protege interesses não só de ordem patrimonial como, também, de ordem moral e cívica. Acrescentando textualmente que "o móvel, pois, da ação popular não é apenas restabelecer a legalidade, mas também punir ou reprimir a imoralidade administrativa. Nesse duplo fim vemos a virtude desse singular meio jurisdicional, de evidente valor educativo".

Seguindo a regra geral do nosso Código de Processo Civil, para a propositura da ação popular, são exigidos requisitos legais que devem ser preenchidos, para a constituição e desenvolvimento regular do processo.

É bom lembrar que, apesar de o cidadão ser o titular do instituto coletivo, ele terá que estar representado por advogado legalmente habilitado para ingressar com a ação, por ser este o representante legal das partes em juízo - indispensável para a administração da justiça; e, a parte só poderá ingressar em juízo sem essa representação nos casos estritamente legais, como no caso de postulação em causa próprio (quando tiver habilitação legal), na falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver, de acordo com o art. 36 do CPC.

Além da representação legal exercida por advogado, nos termos do Código de Processo Civil, como pressupostos processuais, ou requisito da ação, do que depende a constituição regular e o desenvolvimento do processo, a parte deverá ter capacidade civil para agir (ou integração validada desta capacidade). Ademais, deverá ser feita uma correta propositura da ação, perante uma autoridade jurisdicional competente, imparcial, mediante uma petição inicial não inepta, através de um procedimento adequado.

Atendidos os pressupostos processuais, devem também ser atendidos outros requisitos da ação, chamados "condições da ação"; estes ligados à viabilidade da ação, ou seja, à possibilidade, ao menos aparente, de êxito do autor na demanda. A ausência de apenas uma da condições da ação, qualquer que seja, implicará no indeferimento da inicial ou extinção do processo, por carência da ação (arts. 295, 267, VI, e 329 do CPC).

São três as condições : 1) legitimidade para a causa (ativa e/ou passiva); 2) interesse de agir (demonstração de que a providência jurisdicional é realmente necessária); e, 3) possibilidade jurídica do pedido (pedido apto , ao menos em tese, de poder ser atendido pelo ordenamento jurídico em vigor).

Com todos esses requisitos presentes, a ação popular torna-se apta a ser proposta e, com sua propositura, se inicia a demanda em prol da defesa dos interesses da coletividade.

Modernamente, o processo é visto como um meio instrumental ético e politicamente correto de atuação do Estado, através da Justiça, na defesa dos Direitos Humanos positivados na Carta Magna - Direitos Fundamentais; que, para caminhar de forma correta e com fins de aplicação de justiça, deve corresponder, atender, e se compatibilizar com a realidade sócio-jurídica do país, para que realmente haja um desenvolvimento satisfatório de sua função social e jurídica.

Nesse intuito, as ações coletivas, que buscam provocar a tutela jurisdicional, com o fim de manter a ordem pública, tendo envolvido um grande interesse público, até porque sempre se tem presente ao menos em um dos pólos do processo, um ente público, são desenvolvidas através de um processo especial - nas palavras do Prof. Guerra Filho, "com procedimento especial, regulado em leis extravagantes ao CPC, mas integrantes do processo civil (...)".

Diz-se processo especial, devido ao fato dele ter a capacidade de englobar vários gêneros processuais num só. Assim, podemos encontrar, por exemplo, na ação popular, um processo de conhecimento desenvolvido conjuntamente com um processo cautelar e outro de execução.

A medida liminar é a representação do processo cautelar numa ação popular, que ocorre na intenção de se evitar um dano irreparável.

O processo executivo ocorre nas hipóteses de coisa julgada não cumprida, e/ou na execução provisória da sentença.

O processo cognitivo, por sua vez, é o característico desse tipo de ação, por ser de fundamental importância que se elabore a prova da forma mais segura possível, através do conhecimento da verdade real. Para tanto, necessário se faz o estudo do fato, com o exame das provas, normalmente realizado através do procedimento comum ordinário.

Portanto, é através desse complexo procedimental, que se processa a ação popular - como garantia constitucional processual e forma de atuação da sociedade na política social do país, na fiscalização da administração e atuação da justiça na proteção desses direitos fundamentais - no intuito de defesa segura, na busca da apuração real do fato e tomada das decisões devidas, com base no que restou provado.

De acordo com a lei regulamentar n.º 4.717/65, a ação popular segue o procedimento ordinário, sendo um tanto diferenciado, uma vez que seu curso depende dentre outros fatores, de como se processará o momento probandi. Caso haja pedido de prova testemunhal e/ou pericial, , o rito será ordinário com direito ao saneamento e audiências de acordo com a Lei n.º 8.952/94 e § 7º, V da Lei da Ação Popular. Entretanto, se não houver interesse naquela modalidade de prova, abreviar-se-á o rito, nos parâmetros de um julgamento antecipado da lide (art. 330, CPC).

No despacho inicial o juiz ordenará a citação de todos os responsáveis pelo ato impugnado e a intimação do Ministério Público, que é interveniente obrigatório na ação, como já vimos. Serão requisitados os documentos necessários, marcando o prazo de quinze a trinta dias para atendimento; ordenará a citação pessoal dos praticantes do ato e a citação editalícia (a quem será dado curador especial, se revés) e nominal dos beneficiários, se o autor assim o requerer (art. 7º, I e II); decidirá sobre a suspensão liminar do ato impugnado, se for pedida (art. 5º, § 4º).

Citada, a pessoa jurídica interessada na demanda poderá contestar - no prazo de vinte dias, prorrogável por mais vinte, a requerimento do interessado, se difícil a obtenção da prova documental, abster-se de contestar ou encampar expressamente o pedido na inicial (art. 6º, § 3º). Tomada uma das posições, define-se a lide, não podendo mais alterar-se a defesa, mesmo que mude o governante ou a direção da entidade. A Administração Pública é una e perene, daí por que a mudança de seus agentes não modifica a situação processual assumida por seus antecedentes.

Vê-se neste contexto, que a previsão do prazo para a defesa é especial - de vinte dias, prorrogáveis por igual tempo, conforme preceitua o art. 7º, IV da Lei da Ação Popular - bem como as três opções de comportamento conferidas à entidade pública no prazo eleito para a resposta é sui generis no processo civil brasileiro.

O prazo contestatório é comum para todos os contestantes (art. 7º, IV da Lei). E, não se admite reconvenção, vez que o autor não litiga por direito próprio contra o réu.

Até o despacho saneador, pode haver requerimento de prova pericial ou documental. Caso não haja esse requerimento até o despacho saneador , o juiz saneará e concederá vista ao autor e ao réu para alegações, cada um com dez dias de prazo, voltando-lhe os autos conclusos nas 48 horas depois do término do último prazo. Caso haja prova a ser produzida em audiência, o processo seguirá o curso ordinário (art. 7º, V).

Rodolfo de Camargo Mancuso entende, de acordo com o opinião geral, que: "mesmo com peculiaridades como essas, cremos que o rito da ação popular segue sendo ordinário (enquanto espécie, juntamente com o sumaríssimo, do gênero procedimento comum), qualificação aquela de resto expressamente declarada no art. 7º, caput da Lei da Ação Popular".

A Lei n.º 4.717/65 de início, não previu a tutela liminar para a ação Popular. No entanto, como já na época de seu surgimento o processo civil era regido pelo Código de Processo Civil de 1939 e este previa a liminar para certos casos e, ainda, como a própria Lei da Ação Popular previa a aplicação subsidiária das regras do CPC, no que não lhe fosse contrário, entende-se que já desde aquele tempo havia espaço para essa medida no processo da ação popular.

Nesse sentido caminha o entendimento de Rodolfo Mancuso, que ressalta que outro não poderia ser o entendimento, devido ao fato de ser o poder cautelar geral que o juiz tem, fator imanente à judicatura. Hoje, inclusive sendo mesmo uma garantia constitucional (CF, art. 5º, XXXV).

Posteriormente, mesmo expressa no art. 5º, § 4º da Lei da Ação Popular, a liminar continuou não regulada na referida lei, de forma completa, devido ao fato de ter sido feito sem algumas considerações importantes, como a exigência dos requisitos mínimos para sua concessão, não indicação do seu prazo de vigência, nem indicação do recurso cabível do despacho liminar.

A esse respeito, Hely Lopes Meirelles se pronunciou afirmando que "sem esses condicionamento de proteção ao patrimônio público, erige-se numa perene ameaça à Administração, pela possibilidade sempre presente de paralisação de suas obras e serviços - sem limites legais e sem prazo - por simples arbítrio do juiz, em decisão soberana e irrecorrível".

A competência para processar e julgar a ação popular encontra-se vinculada à origem do ato a ser anulado, aplicando-se para o seu estabelecimento as normas constitucionais de distribuição de competência e leis de organização judiciária dos Estados.

Mas, a lei da ação popular, em seu art. 5º, regular também o tema, se valendo de critérios de competência, a saber:

1. Primeiramente, como regra, a causa deve ser proposta no foro ou juízo correspondente ao ente político interessado, considerando-se para tanto a origem do ato sindicato (art. 5º, caput).

2. Essa via de competência em favor do ente político interessado, é de ser observa, também, quando o ato seja imputável a ente paraestatal. Ainda nesse caso, o critério segue sendo o do ente político. Dá-se, aí, uma "competência por equiparação", onde o legislador como que presume ter sido o ato praticado pela administração direta.

3. Quando o ato toca a mais de um nível de governo, a competência se desloca em favor do ente político mais proeminente.

É essa divisão de competência acolhida por Rodolfo de Camargo Mancuso, José Afonso da Silva e Péricles Prade.

De qualquer forma, a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações que posteriormente forem intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos - Lei 4.717/65, art. 5º, § 3º.

E, é bom que se diga que a ação popular mesmo ajuizada contra o Presidente da República, o Presidente do Senado, o Presidente da Câmara dos Deputados, o Governador ou o Prefeito, será processada e julgada perante a Justiça de primeiro grau (Federal ou Comum).

Antes de um rápido estudo sobre a sentença da ação popular, é bom que se diga que qualquer estudo feito com base nos dispositivos da Lei 4.717/65, sobre a sentença, deve ser aprofundado e adaptado através da atual legislação processual civil brasileira, vez que quando da época da elaboração da Lei da Ação Popular, a lei processual vigente no país era a de 1939.

Hoje, encontramos dois os tipos de sentença na ação popular: 1) a que extingue o processo com julgamento do mérito - em casos de procedência, improcedência , ou procedência parcial, que podem ter como causas as resistência opostas pelos co-réus que não confirmaram a tese da inicial, ter havido reconhecimento do pedido, ter o julgador pronunciado a decadência ou prescrição, as defesas de mérito oferecidas pelos co-réus terem o fim de ilidir a tese da inicial; 2) a que extingue o processo sem julgamento do mérito - em casos de ausência dos pressupostos legais da ação ou do processo.

A lei distingue ainda, três situações a serem consideradas na sentença: 1) a do ato impugnado - que deve ser invalidado, no caso de procedência da ação. Nesse caso, Hely Lopes Meirelles, lembra que só a invalidação do ato impugnado não acarreta a condenação de todos os responsáveis, sendo preciso que os que subscreveram o ato ou dele participaram com manifestações técnicas ou administrativas, em razão de cargo ou função, tenham agido culposa ou dolosamente, porque os que cumpriram ordens superiores ou agiram desempenhando suas atividades funcionais regulares, não são sujeitos a indenizações ou reparações pelo ato invalidado. Mas, invalidado o ato impugnado, os culpados terão sua condenação com abrangência das indenizações devidas, mais custas e despesas com a ação feitas pelo autor e honorários advocatícios (art. 12 da Lei); 2) a dos responsáveis pelo ato; 3) e a dos beneficiários pelo ato (todos os dois, os responsáveis e os beneficiários, solidários na reparação dos danos, ao menos em princípio).

À Administração fica ressalvada a ação regressiva contra os funcionários responsáveis pelo ato anulado, que não foram chamados para na ação popular.

Há ainda outras questões importantes de se vê, como a referente ao fato de a sentença em Ação Popular não poder impor qualquer outra sanção aos vencidos, além da invalidade do ato e das reparações e indenizações devidas.

A natureza civil da sentença na Ação Popular não permite condenações administrativas, políticas ou criminais; mas, se comprovada infringência de norma penal ou disciplinar, no fim da ação, o juiz determinará de ofício, a remessa de peças ao Órgão Ministerial, à autoridade competente à aplicação da pena.

Os efeitos ou consequências da procedência da ação popular são basicamente: a invalidade do ato impugnado; condenação dos responsáveis e beneficiários em perdas e danos; condenação dos réus às custas e despesas com a ação, bem como com honorários advocatícios e outras despesas legais; produção de efeitos de coisa julgada erga omnes.

Alguns doutrinadores, à exemplo de Mário Bento Martins Soares (citado por Mancuso, chegaram a achar que como recurso na ação popular, só caberiam a apelação e o agravo de instrumento, devido ao fato de a Lei 4.717/65, em seu art. 19, § 1º, só se referir a eles; e, como entendiam que esta lei prevalece sobre a lei geral (Código de Processo Civil), achavam que os recursos relacionados nesta não poderiam ser aplicados naquela.

No entanto, como o processo da Ação Popular é de conhecimento, com rito ordinário (art. 7º, da Lei especial), não vemos motivo para essa restrição (seguindo entendimento de Mancuso, dentre outros). Aliás, nesse mesmo sentido, a própria lei especial (art. 22) remete ao Código de Processo civil, para uso subsidiário - o que só reforça o entendimento de se poder usar os recursos previstos no art. 496 da lei geral.

Dessa forma, o entendimento geral é de que contra as sentenças proferidas em Ação Popular cabem:

1. Recurso de ofício - interposto quanto a sentença concluir pela improcedência ou carência da ação, visando melhor preservação do interesse público. Manifestado por declaração simples do juiz na decisão. Em caso de omissão do magistrado, o Tribunal considerará mesmo assim interposto, e avocará o processo para a reapreciação do mérito;

2. Apelação - terá sempre efeito suspensivo e, cabe tanto da sentença que julgar a ação (procedente ou não), como da decisão que der por sua carência. Segue as regras do CPC, com a peculiaridade de poder ser interposta tanto pelo Ministério Público como pelo vencido, quando a decisão for pela carência ou improcedência da ação.

Das decisões interlocutórias cabe: Agravo de Instrumento - art. 19 e §§ da Lei 4.717/65.

Da decisão que concede liminar cabe: Pedido de Cassação - que é feito ao Presidente do Tribunal competente para o recurso do mérito, com o fim de evitar dano iminente e irreparável. No entanto os tribunais não tem admitido esse pedido, entendendo que cabe agravo de instrumento, mandado de segurança e até correição parcial.

A decisão denegatória de liminar, no entendimento de Hely Lopes Meirelles, é irrecorrível.

Ainda, as decisões e despachos interlocutórios ficam sujeitos à outros recursos do CPC, nos termos do próprio CPC e da Constituição Federal, quando preencherem os requisitos dos recursos em geral e os específicos a cada um. Como, por exemplo: Embargos de Declaração, de Alçada e de divergência, e Recurso Ordinário e Especial.

Para entender, de forma suscinta e direta, as situações em que ocorre a coisa julgada, é preciso considerar três hipóteses: 1) Sentença que julga procedente a ação; 2) Sentença que julga improcedente a ação, por ser infundada; 3) Sentença que julga improcedente a ação. por deficiência de provas.

Nos dois primeiros casos, a sentença decide a questão de mérito e, quando definitiva, tem eficácia de coisa julgada, oponível erga omnes, o que implica dizer que não pode ser admitida outra ação com o mesmo fundamento e objeto, ainda que seja outro o autor, pois se proposta, o réu poderá argüir a exceção de coisa julgada.

No entanto, se ocorrer a terceira hipótese, a sentença julgou improcedente a ação por deficiência de prova, ela não decidiu a questão de mérito, não tendo portanto a eficácia de coisa julgada, podendo ser intentada nova ação com o mesmo fundamento e com novas provas. Nesse caso, o que se tornou coisa julgada foi o julgamento de deficiência da prova. Assim é, que se na nova ação não forem indicadas novas provas, o réu pode pedir declaração de carência da ação, for a demanda possuir as mesmas provas e fundamentos.

A execução é promovida após o trânsito em julgado da sentença condenatória, se não cumprido espontaneamente pela parte vencida, a obrigação atribuída pela decisão judicial.

São partes legítimas para promover a execução o autor da ação, qualquer outro cidadão, o órgão ministerial (que tem legitimação subsidiária e condicionada - art. 16 da Lei 4.717/65), as entidades chamadas na ação, mesmo que tenham contestado.

A atuação do Ministério Público, no entanto, só ocorrerá quando da inércia do autor e o desinteresse de outro cidadão e após o transcurso do prazo legal de 60 dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância (acórdão). Ainda, o Parquet terá de promover a execução quando presentes os requisitos legais, no prazo de 30 dias após o término do prazo dado à parte e aos interessados, sob pena de falta grave - isso no caso de acórdão não executado.

Já quando a sentença exeqüível é de primeira instância, a lei não expressa o prazo para execução pelo Ministério Público, mas entende-se por analogia que este órgão terá o mesmo prazo estipulado no art. 6º, 4 4º da Lei 4.717/65.

A execução da sentença da ação popular deve ser feita observando-se algumas particularidades, vez que a sua finalidade abrange o interesse público e para atender à tanto, estão presentes algumas peculiaridades nos procedimentos.

Assim, por exemplo, a execução pode ser de dois tipos: por quantia certa - quando a condenação for sobre perdas e danos ou for imposta pagamento devido ou houver a obrigação de repor débito (art. 14, §§ 1º e 2º da Lei da Ação Popular); e , para entrega de coisa certa - quando for determinado pela sentença a devolução de bens ou valores (art. 14, § 4º da mesma Lei).

A execução será promovida contra os réus condenados no processo de conhecimento. No entanto, ficam fora da execução as pessoas ou entidades referidas no art. 1º da Lei, por não fazer sentido essa pessoas e entidades serem condenadas ao pagamento de perdas e danos ou devolverem bens ou valores a si mesmas, já que é esse o propósito do processo executório (ressarcimento da lesão causada pelo ato impugnado ao patrimônio da pessoa ou entidade sindicada) - este inclusive é também o entendimento de José Afonso da Silva e Hely Lopes Meirelles.

Por fim, o réu condenado, remunerado pelo Estado, poderá ser executado, com desconto em sua folha de pagamento até o valor integral, se o interesse público entender melhor (art.14, § 3º da Lei já referida).

A Constituição de 1988 determina que são isentas de custas entre outras ações (habeas corpus e habeas data, art. 5º, LXXVII), a ação popular, salvo comprovada má-fé.

Nossa Carta Magna consagrou a isenção de custas em favor do autor popular, em razão da própria natureza e característica sui generis do instituto da ação popular, porque o interesse protegido não é só do demandante, mas de toda a coletividade.

Assim, hoje os autores na ação popular estão isentos das custas judiciais e do ônus da sucumbência, e essa gratuidade da justiça surge como incentivo à participação do cidadão no controle da atividade administrativa. Havendo a ressalva, no entanto, de que, provocando o poder jurisdicional por abuso, ou com litigância de má-fé, o cidadão-demandante arcará com todo o ônus. O que caracteriza a má-fé é o fato de a ação não conter objetivamente nada que pudesse, independente de razoável dúvida, conter os pressupostos da ação.

Com essa isenção de custas judiciais e do ônus de sucumbência, a Constituição fez cessar uma hesitação jurisprudencial, e inovou, resolvendo uma questão antiga pendente nas Constituições anteriores.

Mas, apesar de tal circunstância revelar-se sem dúvida um estímulo ao controle político exercido pelos cidadãos e que deveria, à muito mais tempo atrás ter sido constitucionalizado - não onerando desde antes os que buscam defender o interesse público, se constituindo hoje inclusive, numa das maiores razões de aumento do uso da ação popular - cumpre notar que o novo texto constitucional não resolve inteiramente a questão relacionada ao custo da ação, em relação ao autor, por se referir o dispositivo à isenção às custas processuais e aos ônus da sucumbência, não isentando o autor, no entanto, das custas com honorários e prováveis despesas com o processo, ao longo do seu curso; o que ainda dificulta o uso deste remédio jurídico, pois que decorrem para o autor acima mencionado, outros tipos de ônus não previstos nem garantidos pela Constituição.

Na conceito dado pelo Prof. José Cretella Júnior, "Patrimônio é o complexo das relações jurídicas de uma pessoa que tiveram valor econômico". Guido Zanobini, entende que patrimônio é "o complexo das atividades econômicas que pertencem a determinado sujeito de direito".

Nas condições expostas nos conceitos dados pelos ilustres juristas, e ainda segundo entendimento de Guido Zanobini, o patrimônio do Estado, ou patrimônio público, como quiserem, compreende todos os seus bens, sejam aqueles objeto de propriedade pública, ou possuídos a título de propriedade privada.

A lesão a esse patrimônio público, a que se refere o inciso LXXIII, do artigo 5º da CF/88, num primeiro plano, deverá incidir sobre aspectos econômicos da Administração.

Como instituto de defesa que visa anular ato lesivo ao patrimônio público, a ação popular pode ser promovida de forma preventiva ou repressiva. Como meio preventivo de lesão ao patrimônio, a ação popular poderá ser promovida antes da concretização dos efeitos do ato lesivos ( leis, decretos, portarias, resolução, contrato, medida, despacho), assim que editados. Como instrumento repressivo ou reparador, ela poderá ser ajuizada depois do dano, do desfalque efetivo ao patrimônio público, para a reparação do prejuízo causado.

Da mesma forma que o inciso LXXIII do artigo 5º da CF/88 enfoca o patrimônio público como objeto de defesa da ação popular, a regra constitucional também faz referência à "patrimônio de entidade de que o estado participe" e a Lei ordinária n.º 4.717/65, ainda em vigor, faz referência a outras entidades, como as "autarquias, as sociedades de economia mista, as sociedades mútuas de seguro das quais a União represente os segurados ausentes, as empresas públicas, de serviços sociais, autônomos, de instituições ou fundações cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou de receita ânua de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e quaisquer pessoas jurídicas subvencionadas pelos cofres públicos". O que devemos entender que as duas regras devem ser compatibilizadas - a constitucional e a ordinária - a segunda regulamentando a primeira; e que o patrimônio dessas entidades de que o Estado participa devem ser assimilados aos patrimônios públicos, para possibilidade da propositura da ação popular, na anulação de atos a eles lesivos.

Antônio José Brandão, quem primeiro lançou as bases conceituais da moralidade administrativa, ao comentar um acórdão do Conseil d'Étar (arrêt Gommel, Sirey, 1917), fundou o conceito de "moralidade administrativa" no "conjunto de regras de condutas tiradas da disciplina interior da Administração".

O núcleo desse conceito foi posteriormente desenvolvido por Welter:

No mesmo sentido, hoje, "se constitui a moralidade administrativa em direito público, subjetivo do cidadão, o qual tem direito de ser governado honestamente"; surgindo, como um termômetro regulador da confiança ou não no governo, que o cidadão utiliza para a segurança de um governo transparente e ilibado.

Exatamente como forma de dar mais segurança aos governados, foi que o texto constitucional atual elegeu como um dos princípios informadores da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios, a moralidade (artigo 37 da CF/88). E, é tão gravemente entendida a não observância desse princípio, que o $ 4º do dispositivo referido prescreveu a punição da improbidade administrativa (Observe-se que probidade e moralidade são termos basicamente sinônimos, vez que ambos dizem respeito à honestidade de conduta, consoante se pode aferir da obra de De Plácido e Silva) com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, independentemente da ação penal cabível, tudo isso, diga-se, na forma e gradação previstas em lei.

Em decorrência do princípio da moralidade, positivado agora no texto constitucional, como regedor da conduta administrativa, tem-se que da Administração não somente se exige uma conduta legal, mas ainda uma conduta guiada por preceitos axiológicos éticos, reveladores da moralidade.

Clóvis Beznos sustenta, no mesmo sentido:

A Constituição de 1988, inovando as anteriores, também prevê o uso da ação popular contra ato lesivo ao meio ambiente, entendendo a constituinte de 1988, que o Estado tem o dever de preservar e conservar a natureza e todos os elementos que são essenciais à vida humana, bem como ainda, de manter o equilíbrio ecológico, já que o direito ao meio ambiente é também um Direito Fundamental - situado entre direitos de terceira geração - "necessário à sobrevivência do homem atual e à preservação da linhagem futura".

Antes mesmo de protegido na forma do inciso LXXIII, do artigo 5º da CF/88, ou seja, através da ação popular, o meio ambiente já tinha sido objeto de inúmeras normas jurídicas constitucionais, que atribuíam a sua proteção igualmente ao Estado, que deveria combater a poluição em todas as suas formas. Aliás, nesse sentido, todo um capítulo do Título VIII da CF/88, com um artigo, seus seis parágrafos e sete incisos (art. 225, §§ 1º ao 6º e incisos I a VII), tem por título: "Do meio ambiente"; além dos artigos 23, inciso VI e 24, incisos VI,VII e VII; bem como ainda, o Título VII - "Da ordem econômica e financeira", ter seu Capítulo I dedicado aos "Princípios gerais da atividade econômica", erigindo-se a defesa do meio ambiente à categoria de princípio (art. 170, VI) - que legitima ainda mais a participação dos cidadãos, na defesa e exigência de um meio ambiente saudável, protegido da prática de atos que venham lesá-lo, através da anulação desses atos, por meio da ação popular.

Dessa forma, o disposto no referido inciso LXXIII, do art. 5º de nossa atual Constituição Federal, só veio atribuir aos cidadãos o direito - e pode-se dizer a obrigação - de fiscalizar o Estado na execução das atividades que visem a preservação e defesa do meio ambiente; e, alertá-lo em caso de abuso ou prática de ato danoso, executado por qualquer integrante da sociedade. Sempre, é bom que se ressalte, buscando salvaguardar a natureza, que é um bem comum, de fundamental importância à sobrevivência do homem.

Mas, como informação, é bom que se diga que atualmente, também com o intuito de proteger o meio ambiente, temos editada desde 1985 a Lei 7.347, de 24.7.85 - Lei da ação civil pública - que fixou em seu artigo 1º, a mesma regência da ação popular, estabelecendo com esta objetivos comuns de proteção ao meio ambiente, como ainda de proteção aos bens de direitos de valor artístico, estético, histórico e turístico.

Por patrimônio histórico e cultural, entende-se os bens - tanto móveis quanto imóveis - cuja conservação é de interesse público, mesmo que sejam particulares, graças a sua vinculação à grandes fatos da história do país; ou ainda, por possuírem valor bibliográfico, artístico, ambiental, histórico, cultural ou arqueológico, entre outros.

Esses patrimônios sempre receberam proteção do Governo brasileiro. Eles mereceram já, em 1941, na vigência da Carta Política de 1937, o maior cuidado do legislador, que erigiu em regra jurídica federal ordinária, a capitulação do acervo histórico-cultural, como utilidade pública e, pois, suscetível de desapropriação, ou mesmo, tombamento.

A Constituição de 1946, artigo 175, preceituava: "As obras, monumentos e documentos de valor histórico e artístico, bem como os monumentos, as paisagens e os locais dotados de particular beleza, ficam sob a proteção de Poder Público".

Atualmente, a Constituição de 1988, da mesma forma que as anteriores, inseriu em seu texto regras de proteção ao patrimônio histórico e cultural. A esse respeito, atribuiu a competência comum da União, dos Estados e dos Municípios a proteção de documentos de obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural (art. 23, II), impedindo a evasão, destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural (art. 25, IV).

Para preservar estes bens, o Estado se utiliza de formas diferentes de proteção; podendo os bens integrar o patrimônio particular, merecendo nesse caso, especial proteção dos poderes públicos, ou, passando eles a integrar o patrimônio do Estado, o que se consegue mediante a desapropriação dos bens que apresentem conexão com a História Pátria, enriquecendo-a.

Um dos modos de proteger esses bens de valor histórico, mais conhecido e mais usado pelo Estado, além da Desapropriação já retratada acima, é o Tombamento - instituto que se caracteriza por constituir uma restrição parcial ao direito de propriedade, localizando-se no início de uma escala de limitações da qual a desapropriação ocupa o ponto extremo do oposto.

De qualquer forma, seja qual for o meio utilizado pelo Estado para proteção desses bens de valores artísticos, históricos ou culturais, todos eles são passíveis de dar azo a uma ação popular, quando ferido o seu objeto.

A análise global da Ação Popular demonstra que a Constituição Federal inovou este instituto consagrado nas Constituições Federais anteriores. Notamos que a s inovações se concentraram basicamente nos seguintes aspectos:

Primeiro: na ampliação da abrangência da ação popular, com referência à Constituição de 1967, acrescentando a sua aplicação para anulação de ato lesivo à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural;

Segundo: quando da ampliação na aplicação da ação popular ao ato lesivo à moralidade pública - que passou a ser objeto de imputação da Ação Popular - foi facultado o ajuizamento da referida ação independentemente do antigo requisito da lesão patrimonial - presumido ou efetivo - abarcados pelas Constituições anteriores como condição primordial para sua procedência. O que veio também legitimar entendimentos anteriores à Constituição de 1988, de que o ato caracterizado somente por sua ilegalidade - já que na grande maioria das vezes a prática de ato ilegal, pela Administração Pública, traz implícita a imoralidade administrativa - fosse atacado por via dessa ação;

Terceiro: na consagração do benefício de isenção de custas e ônus da sucumbência, o que, de certa forma, cria um incentivo à propositura da Ação Popular, e não ocorria na Constituição de 1967. O que demonstra que o atual texto constitucional elimina um dos importantes entraves à utilização de tão eficaz remédio, colocado-o mais próximo do cidadão, para o controle da atividade pública, apesar de não solucionar totalmente o problema do ônus ao autor, devido aos honorários advocatícios, que ficam ao seu cargo.

Quanto ao aspecto processual, notamos que basicamente permaneceu o mesmo regulamentado pela Lei ordinária n.º 4.717/65, salvo, as alterações sofridas por nosso Código Processual Civil, lei esta aplicada ao instituto, naquilo que não contrariam a Lei específica (Lei n.º 4.717/65), nem a natureza específica da ação popular.

Assim, através de um apanhado geral sobre o Instituto da Ação Popular, de forma clara e precisa, procuramos destacar os pontos mais importantes, com o intuito de conhecermos sua história e seu funcionamento – visto que as duas partes são importantes e não podemos entender a segunda sem a primeira, para que, conhecedores do processo de funcionamento e aplicação da referida ação, tenhamos em mãos informações que nos possibilitem fazer uso deste valioso instrumento constitucional, na defesa dos direitos de nosso povo, em sua coletividade.

Frisados estes pontos, ao fim de nossa monografia, concluímos dizendo que a Ação Popular é de suma importância para o nosso dia-a-dia, já que a todo instante estamos diante da prática de atos lesivos ao patrimônio público, aqui entendido em sentido genérico.

Como cidadãos, somos protagonistas em potencial desta história - e devemos nos apresentar sempre de forma ativa, participando da evolução histórica que ocorre a todo tempo, reivindicando e protegendo nossos direitos, exigindo um comportamento honesto da Administração Pública e demais integrantes da sociedade, voltado para o interesse social, no intuito de melhorar a nossa qualidade de vida - vez que, como membros da sociedade, somos guardiões da mesma, defensores portanto desse nosso Estado Democrático de Direito.