CONCEPTO DE TELETRABAJO &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& I

CONCEPTO DE INTIMIDAD &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& II

FACULTAD DEL EMPRESARIO PARA LIMITAR LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR &..&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&..III

DIFERENCIA ENTRE DERECHOS LABORALES Y DERECHOS DE LAS PERSONAS Y SU RELACION CON LA SUBORDINACIÓN DEL TRABAJADOR Y LA LIMITACIÓN DE SUS DERECHOS PERSONALES &&&&&&&&III-A

LIMITES DEL PODER DE DIRECCIÓN EMPRESARIAL EN EL CONTRATO DE TRABAJO &&&&&....&&&&&&&&&&&&&&III-B

EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR FRENTE A LA INTRODUCCIÓN DE NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA EMPRESA &&IV

DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR: HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE INTIMIDAD &&&&&&&&&&&&&&&&&&.V

LA TUTELA GENERAL DEL DERECHO A LA INTIMIDAD Y LOS MEDIOS DE CONTROL INFOMATICOS &&.&&&&&&&&&&&&&&&&&&..VI

INCIDENCIAS DE LA LEY ORGANICA DE TRATAMIENTO AUTOMATIZADA DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL EN EL AMBITO LABORAL &&&. VII

LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS BÁSICOS DE PROTECCIÓN DE DATOS DE LA RELACION LABORAL &&&&&&&&&&&&&VIII

CONCLUSIÓN &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&.IX

BIBLIOGRAFÍA &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&X

Este concepto jurídico ha ido evolucionando a lo largo del tiempo. Su origen pudo estar delimitado cuando Samuel D. Warren y Louis D. Brabdeis, realizaran un estudio, a raíz de la vida del Senador Estadounidense Bayard, que finalizó con una monografía llamada " The Right to Privacy", en 1890, en donde aparece configurada, la intimidad, como el derecho a la soledad y a la garantía frente a cualquier invasión privada o doméstica.

No es si no hasta los años 60 que hay un cambio radical con respeto a la intimidad, el cual es originado por una doble innovación tecnológica y organizativas que se encuentran conectadas entre sí.

El Tribunal Supremo Español ha dictaminado que la demarcación de la esfera de la intimidad es eminentemente relativa y que es el juzgador quién, en referencia a cada persona y atento a las circunstancias del caso, delimite prudencialmente el ámbito de la protección a la que tenga derecho.

Se puede decir que el derecho a la intimidad es un derecho innato surgido con el comienzo de la vida misma del individuo y circunstancial a la naturaleza humana y que, esa libertad va a estar configurada como fundamento en el orden político y en la paz social.

El concepto de intimidad no es univoco y preciso e incluso la doctrina francesa ha calificado la noción de intimidad "definition introuvable". Si analizamos las concepciones clásicas, veremos que éstas consideran que la intimidad es aquella garantía que tiene el individuo de no sufrir intromisiones o investigaciones no deseadas en su vida privada y que éstas no pueden ser divulgadas. Partiendo de esta premisa, la persona conserva la posibilidad de desarrollar y fomentar su personalidad.

Esta definición, sine embargo, no sirve si consideramos la introducción de la informática en la vida del trabajador.

Quiere decir, entonces, que las nuevas tecnologías y el desarrollo de las comunicaciones han ampliado la protección del limite de la intimidad. Goñi Sein, habla de un dimensionamiento negativo de la intimidad que se caracteriza por un doble ámbito de poder, por un lado, la facultad de impedir la toma de conocimiento injustificada o intrusiva; y, por otro, el derecho a oponerse a instrumentalización de su conocimiento mediante la divulgación ilegitima.

El problema de la definición del concepto de intimidad en el teletrabajo es que estamos ante un espacio abierto, ante un concepto mutable que se ve condicionado al desarrollo tecnológico. Primero, las comunicaciones fueron hechas de manera oral o escrita. Luego, por medio de comunicación de masas; posteriormente mediante las primeras telecomunicaciones por cable y, por ultimo, la revolución en materia de obtención y transferencias de datos que ha ido influyendo necesariamente en la intimidad.

El concepto de intimidad entonces no puede circunscribirse únicamente a lo que es inaccesible para otros, si no también a lo que pudiendo ser conocido por otros no debe ser propagado indiscretamente. Siempre, claro ésta, que lo revelado tenga carácter confidencial o que se refiera a la intimidad de la vida privada del sujeto en este caso el teletrabajador.

Pese a ello, y para complicar aún más su delimitación conceptual debemos acudir a una de las primeras normas que regulaban esta materia, nos referimos a la L.O(Ley Orgánica) 1/82 que, en su articulado articulo 2.1 señala: "La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o para su familia".

En el caso del teletrabajador hay un principio de autodeterminación informativa mediante el cual y utilizando una técnica de protección de datos que nos es otra cosa que un conjunto de derechos subjetivos, deberes, procedimientos y reglas objetivas; permite al individuo, como dice Murillo de La Cueva, adquirir una situación que le permita definir " la intensidad con que se desea que se conozcan y circulen su identidad y circunstancias, combatir las inexactitudes o falsedades que las alteren y defenderse de cualquier utilización abusiva " que se pretenda hacer de las mismas.

La STC(Sentencia del Tribunal Constitucional) 254/ 1993 del 20 de julio, en BJC, 1993 señala que "se ha incorporado una nueva garantía constitucional, como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona", "&estamos ante un instituto de garantía de otros derechos fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es en si mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a libertad frente a potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de unos ilegítimos de tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución Española llama informática ". La llamada libertad de informática es también un derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático. En la misma sentencia antes señalada se dice " las facultades precisas para conocer la existencia, los fines y los responsables de los ficheros automatizados (&) donde obran los datos personales de un ciudadano son absolutamente necesarias para que los intereses protegidos por el articulo 18 de la C.E(Constitución Española), y que dan vida al fundamental a la intimidad resulten real y efectivamente protegidos".

Es innegable que el derecho a intimidad es una manifestación de la personalidad y dentro del sistema de derechos fundamentales como expresión del valor de la dignidad humana.

Que es un sistema de garantía constitucional de los derechos y libertades, cuyo fin ultimo es el libre desarrollo de la personalidad. Recuérdese que la protección de la vida privada fue reconocida en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en París el 10 de diciembre de 1948, y aprobado por Asamblea General de las Naciones Unidas; la cual fue, posteriormente, ratificada en la Convención Europea para la salva guarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales firmada en 4 de noviembre de 1950, donde se reconoce la protección de la vida privada del hombre.

En España, influenciado por corrientes legislativas europeas se incluyó, en el artículo 18 de la Constitución Política, la intimidad informática. No es este el único articulo que la Constitución Española menciona, sino, también, el artículo 20.4 y 105 b). Por ello, mediante Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 1989, Aranzadi 5875 se define la "intimidad informática" como aquel " reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña ".

De manera increíble la Constitución no define la intimidad por lo tanto hay que acudir a dos preceptos normativos que por orden cronológico son L.O (Ley Orgánica) 1/1982 de 05 de mayo, y la L.O 05/ 1992 del 29 de octubre, que recoge la regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. En la de 1982 hay un concepto de intimidad estricto y restringido más reservado de la vida familiar o personal ( artículos 7 y 8 ). En su artículo primero menciona: "El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con la establecido en la presente Ley Orgánica" ; quiere decir que lo que se buscaba era el desarrollo del artículo 18.1 de la constitución Española, un poco ceñido a su riguroso carácter civil en él expuesto; mientras que la conexión con el código penal se consigue a través del apartado dos del artículo primero. Esto explicará ese derecho tricéfalo establecido en la constitución (derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen). Los cuales pueden dividirse en tres, ya no como un conjunto, sino por separado. Constitucionalmente, la intimidad, ese derecho a la libertad, se encuentra regulado en la sección primera del capítulo segundo del título I. Bajo este enfoque el carácter de íntimo o intimidad no esta aludiendo a la esencia del derecho (como zona nuclear del ser humano, considerado inserto en un grupo social) sino delimitando su ámbito de actuación que sigue la teoría de la definición: "The right to privacy is the right to be alone".

En cambio, en la L.O 05/ 1992 del 29 de octubre, hay un cambio radical en la conceptualización de la intimidad para dar cabida a la protección de la persona ante los nuevos riesgos y amenazas originados por el uso indiscriminado de la informática como una amenaza potencial ante desconocida.

Pese a ello, desde el punto de vista de la intimidad y de la vida privada, la única acepción que se le aproxima, según la doctrina predominante, es el de exclusión. En Sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de abril de 1993, se dijo que: "el atributo más importante de la intimidad, como núcleo central de la intimidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencia por parte del otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimiento intrusiva, como a la divulgación ilegítima de esos datos". Para aclara más aún, el Tribunal Superior del 20 de febrero de 1989 dijo que: "&la esfera privada (&)incluye aquel sector de circunstancias que, sin ser secretas ni de carácter íntimo, merecen, sin embargo, el respeto de todos, por ser necesario para garantizar el normal desenvolvimiento y la tranquilidad de los titulares y de los particulares &".

De ahí que, para el Profesor Bajo Fernández, la intimidad constituye "el ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra la posibilidad de desarrollo y fomento de su personalidad" .

En otro orden de ideas, y para aproximarnos al tema del teletrabajo, debe señalarse que en el plano tecnológico la informática abarca territorios cada vez más amplios y hace que se vaya perfeccionando de una manera más fluida y rápida la transmisión de datos. Y es cuando surge la primera alarma para el ciudadano, en el sentido de que aquel que tenga el acceso al mayor numero de datos informáticos, le permite ostentar el poder y controlar a fundo cada actividad.

Es aquí donde hay una amenaza de la informática para la intimidad del individuo y que le corresponde al derecho encontrar un equilibrio entre las nuevas tecnologías y su libertad . Para lo que se necesitará adaptar las normas existentes o crear otras nuevas.

Prima facie, el Estatuto de los Trabajadores hace prevalecer el carácter dependiente del trabajador y potencializar los poderes y facultades del empresario. Sea que éstos últimos no fueron limitados sino racionalizados. Veamos por ejemplo el artículo 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores en donde se dice expresamente: "al respeto de su intimidad y a la consideración debida de su dignidad &". Ese respeto de la dignidad del trabajador, también, se encuentra establecido en el artículo 20.3 esa misma normativa en donde se menciona que, a pesar de que el empresario, puede adoptar las medidas pertinentes para el control y vigilancia de las labores del trabajador tiene la obligación de respetar de manera obligatoria su derecho fundamental.

De hecho en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores se menciona que el trabajador puede solicitar la extinción de su contrato cuando 1.a): "Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad". Y, por último, en el artículo 96.11 siguiente se menciona que se considerará como infracción muy grave del empresario si sus actos son contrarios "al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores".

Todo este entramado de normas no es otra cosa que un intento por defender la privacidad del trabajador en los ataques intrusivos y desproporcionados en su esfera privada; por parte, en este caso de su empleador.

Sin embargo, lo cierto es que no se previó por parte del legislador, sistemas de alta tecnología que pudiesen llevar a técnicas de control más efectivas o de mayor alcance que las normales. De ahí que, el Estatuto de los Trabajadores, se quede corto y en desuso ante estas situaciones.

Por ejemplo, en Italia, hasta se han atrevido a afirmar la existencia de una tercera revolución industrial, el Statuto dei Lavoratori dedica dos de sus articulados completos a la protección de la privacidad del trabajador frente a la informática. Pues se ha dado cuenta, el legislador italiano, de la peligrosidad que para la libertad y dignidad de los trabajadores supone una forma de control tecnológico (video cámaras, control efectivo de tiempo de trabajo a través de ordenadores, tarjetas electrónicas de marca de entrada o salida de su trabajo o simplemente de su trabajo efectivo). Por ello, el propio numeral 4 SL señaló que el control realizado mediante instalaciones audiovisuales y "otros aparatos" es prohibido. Esta última terminología es la que ha suscitado el debate, pero la postura general de la doctrina italiana se centra en que son los realizados a través de medios informáticos.

Como en la introducción de este trabajo se dijo, las nuevas tecnologías informáticas hacen que exista un acceso directo a las fuentes de información del trabajador por lo que se hace necesario delimitar esa nueva frontera de intimidad y honor que él posee; una frontera que debe superar los términos de tiempo y espacio y los proteja frente a la utilización mecanizada, ordenada y discriminada de los datos a ellos referentes.

Surge un nuevo concepto: el concepto de intimidad informática del trabajador y en donde habría dos aspectos fundamentales que deben contemplarse: un status pasivo o negativo y otro positivo. Y de ahí que se ha tratado de definir como:

Es importante recalcar que el régimen de garantías constitucionales de los derechos inviolables que afectan el derecho a la intimidad no admite graduaciones, ni como consecuencias de la posición que ocupa el trabajador ni de la actividad que desempeña. Es por eso que la subordinación que caracteriza a la relación laboral no puede verse afectado por el ejercicio del poder empresarial que lesionen instancias de libertad o intimidad del trabajador.

Como en un principio de este trabajo se advirtió, el artículo 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores, proclama el derecho a la intimidad en la relación de trabajo. Sin embargo, el derecho general de la intimidad hace que de él se deduzca el principio de respeto a la vida privada del trabajador en el interior de la empresa; por eso todos los intereses de la persona tienen su fundamento en el Estatuto de los Trabajadores y en la L.O(Ley Orgánica) 1/82, los cuales surten eficacia frente al empresario en el ámbito de la relación contractual.

De estas normas se debe considerar prohibido para el empresario:

1- el emplazamiento y utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento (no advertido al trabajador ) de su vida intima aunque la investigación sea para averiguar el nivel de capacidad del trabajador (artículo 7°, incisos 1 y 2 LO 5-5-1982).

2- La toma de conocimiento de cualquier forma de la vida intima del trabajador a través de interceptar las manifestaciones o comunicaciones escritas ( cartas privadas y telegráficas ) y no escritas ( telefónicas ) propias del trabajador o destinadas al mismo (artículo 7°, inciso 2).

3- La divulgación de hechos relativos a la vida privada del trabajador que afecten su reputación y su buen nombre (artículo 7°, inciso 3).

4- La revelación de datos privados del trabajador conocidos por el empresario en la fase de selección por razón de control de la prestación laboral (artículo 7°, inciso 4).

5- La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme etc., de la imagen del trabajador (artículo 7°, inciso 5).

VII - INCIDENCIAS DE LA LEY ORGANICA DE TRATAMIENTO AUTOMATIZADA DE DATOS DE CARATER PERSONAL EN EL ÁMBITO LABORAL (LORTAD):

Es en 1992 cuando se promulga la Ley Orgánica 5, del 29 de octubre, sobre regulación de tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. Esta ley era necesaria pues España se había comprometido de manera internacional, a través de la ratificación de 1984 del Convenio N° 108 del Consejo de Europa, para la protección de las personas con respeto a tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, de 28 de enero de 1998. Sin embargo, su exigencia se dio más por la creciente y vertiginosa informatización de las amplias esferas de la sociedad que no encontraba respuestas adecuadas en la normativa vigente de aquél momento.

Hasta la aprobación de LORTAD, dos eran los mecanismos de protección existentes: uno, la L.O 1/1982 de 5 de mayo, y el articulo 1902 del Código Civil.

Con la LORTAD queda derogada la Ley Orgánica antes mencionada y se constituye, junto con el RD(Real Decreto) 428/1993, de 26 de marzo, por él que se aprueba el Estatuto de la Agencia de la protección de datos y el RD(Real Decreto) 1332/1994 del 20 de junio, por el que se desarrolla determinados aspectos de ley orgánica 5/1992 del 29 de octubre, de regulación de tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. A nivel de la Unión Europea, hace su aparición la directiva 95/ 46/CE, del Parlamento y del Consejo de la Unión Europea, del 24 de octubre de 1995, sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

La LORTAD que adoptó la forma de ley orgánica tiene una estructura compleja. Ésta integrada por una larga exposición de motivos y 48 artículos agrupados en siete títulos, terminando con tres disposiciones adicionales, una disposición derogatoria, cuatro disposiciones finales y una disposición transitoria única.

Ésta ley sigue las pautas marcadas por la normativa marcadas y comparadas y para conocer su finalidad es necesario hacer un esfuerzo para conocer cual es el bien jurídico tutelado; ya que la exposición de motivos se trata de distinguir entre intimidad y privacidad. El primero se centra en el ámbito más reservados en la vida de las personas " el domicilio donde realiza su vida cotidiana, las comunicaciones en las que expresan sus sentimientos ". Es decir, maneja un concepto restringido de intimidad. En cuanto a la privacidad utiliza un concepto no incluido en el diccionario de la Real Academia Española para referirse aquellos aspectos de la vida o personalidad de los individuos que aisladamente consideradas carecen de relevancia pero que convenientemente combinadas entre si " arrojan " como precipitado un retrato de la personalidad del individuo a que este tiene derecho de mantener reservado ".

Posteriormente, y al referirse a la informática como agente potencial de riesgo para la esfera privada; y que, han acabado con los límites tradicionales de la privacidad en lo que respecta a tiempo y a espacio; mencionan que ahora hay más posibilidad de tener constancia con hechos o datos que con respecto a nosotros se encontraban lejanos en el tiempo y en el espacio impidiendo "la configuración de una historia lineal e interrumpida de la persona".

Sea que, al final, lo que busca la LORTAD es ser un instrumento destinado a impedir los perjuicios que el uso incontrolado de la informática puedan ocasionar a las personas. Pero, no es referida a la generalidad de los derechos del ciudadano sino a aquellos relativos a la información personal, o a la llamada privacidad.

Como principal aspecto innovador de la LORTAD es que utiliza como una especia de sinónimo la palabra de privacidad con la de autodeterminación informativa "que otorga a la persona la posibilidad de determinar el nivel de protección a los datos a ellos referentes".

De aquí sacamos cuál es el bien jurídico tutelado por LORTAD es limitar y racionalizar la utilización informática para evitar que los riesgos que ésta conlleva afecten negativamente las personas, cuyos datos se someten al tratamiento de las técnicas informáticas. Sea que la Ley parte de la legitimidad del uso de la informática pero no pretende prohibirla sino limitarla, haciendo lícito su uso.

La protección que esta ley da se construye a través de ficheros de datos concibiéndolo como un "conjunto organizado de datos de carácter personal e incluyendo en ellos el conjunto de operaciones informáticas que sobre los datos almacenados se hayan realizado o se realicen, con independencia a la forma o modalidad que para su creación, almacenamiento, organización o acceso, haya sido empleada". Tienen dos rasgos predominantes: la estructuración de los datos personales y la accesibilidad de los mismos.