- Ano III - Nr. 14 - Artigos
AO CONTROLE DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO (ANALISE DO ART.54 DA LEI NÚMERO 8.884/94 - LEI DE PROTEÇÃO À CONCORRENCIA)
Eduardo Pedro Simão
Estudante de Direito da Universidade Federal
de Santa Catarina (UFSC)
OBS: ESSE ESTUDO PODERÁ SER UTILIZADO PARA QUALQUER FIM, DESDE QUE RECONHECIDA PUBLICAMENTE SUA FONTE.
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SUMÁRIO
I - INTRODUÇÃO
II - HISTÓRICO
IV PERMISSÃO DOS ATOS EM DESACORDO COM O CAPUT
V - AUMENTO DA PRODUTIVIDADE
VI - MELHORIA da QUALIDADE de BENS ou SERVIÇOS
VII - DISTRIBUIÇÃO EQÜITATIVA DOS BENEFICIOS
VIII - CRITÉRIOS da CUMULATIVIDADE e ALTERNATIVIDADE
IX - NECESSIDADE de CONCENTRAÇÃO
X - COMPROMISSO DE DESEMPENHO
XI-CONTROLE DE VÁRIOS PRODUTOS
XII - CONTROLE PRÉVIO
XIII - PRESUNÇÃO de DOMÍNIO
XIV - REGRA DA RAZÃO E DO ILÍCITO PER SE
XV - PROCEDIMENTO DO CONTROLE
XVI - O PAPEL da SDE no CONTROLE dos ATOS de
CONCENTRAÇÃO
XVII - PENALIDADES
XVIII - DOS DOCUMENTOS
XIX- PRAZOS
XX - SUSPENÇÃO DOS PRAZOS
XXI - CONTROLE ACIONÁRIO
XII - CONTROLE PRÉVIO
XXII - CONCLUSÃO
I - INTRODUÇÃO
Segundo José Afonso da Silva, em seu livro, Curso de Direito Constitucional Positivo, ao comentar a liberdade de iniciativa econômica, refere-se como meio de controle a lei, quer esta regulando a liberdade de indústria e comércio, em alguns casos impondo a necessidade de autorização ou de permissão para determinado tipo de atividade econômica, ou mesmo regulando a liberdade de contratar. Acontece que o desenvolvimento do poder econômico privado, fundado especialmente na concentração de empresas, é fator de limitação à própria iniciativa privada, na medida em que a concentração capitalista impede ou estorva a expansão das pequenas iniciativas econômicas.
A livre concorrência está prevista no art. 170, IV da Constituição Federal, como um dos princípios da ordem econômica. Ela é uma manifestação da liberdade de iniciativa, e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, parágrafo 4). Verifica-se que um ato de concentração qualquer, pode gerar todos esses efeitos.
José Afonso afirma ainda na mesma obra que, "os fenômenos, as combinações, as posições dominantes, as práticas restritivas, as concentrações não são, em si mesmas, fenômenos patológicos, mas constituem ao contrário, uma realidade fundamental do novo Estado industrial - a ordem privado-econômica".
Os Estados frente a ineficácias de suas leis antitruste, passaram a criar órgão com poderes especializados de análise e intervenção direta nesses atos. No Brasil, tais atos incubem ao CADE (Concelho Administrativo de Direito Econômico), auxiliados pela SDE (Secretaria de Direito Econômico) e pela SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico). Esses órgãos são encarregados de julgar investigar e analisar os atos prejudiciais a concorrência. Observa-se entretanto na jurisprudência do CADE que esses objetivos tem-se voltado diuturnamente para os atos de Concentração Econômica.
II - HISTÓRICO
"Acredita-se que foi pelo crescimento continuado das empresas dentro do seu setor, ou no mercado, de modo geral, que se configurou a condição de "domínio" de umas sobre as outras e, por fim de controle do próprio mercado. Como resultado, a ideologia da concorrência livre viu os seus destinos comprometidos, ao mesmo tempo em que se apercebia de que este novo tipo de poder havia crescido demasiadamente e já influía no próprio Poder Político. Esta influência ia desde a dependência do Estado, em matéria de obtenção de recursos, seguindo a tradição dos forçamentos de arrecadações tributárias para fazer a sua manutenção, até a corrupção pelo voto, elegendo legisladores e administradores ou pelo comprometimento direto em negócios mais ou menos escusos".
A "concentração" afirmava-se como uma fatalidade da "economia de mercado", de vez que na regra fundamental da "luta", aquele que não cresce, acaba por perecer diante do competidor mais poderoso.
Nesses princípios que revestem o porque ou não do controle dos atos de concentração, está envolvido a ideologia Liberal pura, que acha tratar-se os atos de concentração, de fato econômico exclusivo da alçada privada. Com o passar do tempo, e a própria evolução capitalista, tornou-se claro os danos potências que esses atos poderiam causar a economia como um todo.
Verificado pois, esse dano potencial, vários países começaram a produzir normas regulamentando tais atos. A primeira delas foi a lei Shermann, nos Estados Unidos, que vinha a impedir, já em 1890, determinados expedientes de controle do mercado, como o de uma mesma pessoa ser diretora de várias empresas do mesmo ramo, de alguns tipos de desvirtuamento da concorrência, e assim por diante.
No Brasil, os atos de concentração foram regulados inicialmente pelas normas que regulamentavam os "crimes contra a economia popular" (Constituições de 1934 e 1937). A partir da Constituição Federal de 1946, passou-se a enquadra-la entre as formas de "abuso do poder econômico" continuando a mesma posição nas Constituições de 1967, 1969 e 1988.
Interessante destacarmos, que no Brasil já
houve até estímulos às fusões e incorporações,
de acordo com o Decreto-lei n. 1182, de 16 de julho de 1971. Existia à
época até uma comissão de Fusão de Incorporação
de empresas - COFIE - que tinha por finalidade a apreciação
de processos de reavaliação dos bens integrantes do ativo
imobilizado das empresas envolvidas no ato de concentração.
Os diplomas legais mais explícitos sobre
a "concentração como "abuso do poder econômico" foram
representados na legislação brasileira", pela Lei 4.137/62,
e mais recentemente a Lei n. 8.137/90, ambas revogadas pela Lei 8.884/94.
III - CONTROLE DOS CONTRATOS PELO CADE
O Capítulo IX da lei de proteção a concorrência, Lei número 8884/94, trata do controle dos Atos e Contratos pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica. É de observar-se que a maioria dos atos realizados pelas empresas são via de regra constituídos por contratos que são negócios jurídicos bilaterais. Percebe-se todavia, que a lei nos artigos pertinentes ao controle dos atos e contratos refere-se exaustivamente àqueles, embora o CADE só venha tratando de atos de concentração, que são atos jurídicos bilaterais, motivo pelo qual nos ateremos mais especificamente a eles.
Obviamente não é todo e qualquer ato que deve ser apreciado pelo CADE, mas sim, aqueles que manifestados de qualquer forma, possam limitar ou prejudicar a livre concorrência, ou mesmo refletir a intenção do domínio de um mercado pela empresa interessada. Aqui o próprio Caput do art. 54 faz uma ressalva, deixando claro que não é todo e qualquer domínio de mercado, mas sim, domínio do mercado relevante.
Em relação a dominação do mercado relevante, define a lei que este pode ser tanto de bens ou serviços. Assim, pode dominar um mercado relevante não só aquelas empresas que dispõem de mercadorias, mas também aquelas que prestam serviços, que de maneira geral, devem ser necessários e insubstituíveis num espaço territorial considerado preponderante. Já os atos que possam prejudicar a concorrência, refere-se tanto ao mercado relevante como ao concorrencial. Conclui-se pois, que em se tratando de mercado não relevante, ou seja, mercado concorrencial, poderá ocorrer domínio de mercado desde que esse domínio não prejudique a concorrência, ao que em nosso entendimento, dificilmente seria possível. Todos os casos aqui descritos deverão ser submetido a apreciação do CADE.
A apreciação obrigatória a ser feita pelo CADE, não deve ser entendida apenas como uma necessária averiguação para verificar-se se são efetivados ou não os atos prejudiciais a concorrência previstos no Caput do Art. 54 da Lei 8.884/94. Pode ocorrer que o CADE ao verificar tal efetivação, decida autorizar tais atos, uma vez proposto um Compromisso de Desempenho, analisado sob a ótica dos incisos I a IV do parágrafo 1 do referido artigo. Verifica-se pois, não uma proibição dos atos de concentração, mas uma possível aprovação condicionada à um compromisso de desempenho, analisado sob a ótica do parágrafo supra citado.
Essa apreciação apesar de obrigatória, poderá conforme o interesse do requerentes, ser feita de modo sigiloso conforme o Art. 12 da Resolução número 5 do CADE.
IV PERMISSÃO DOS ATOS EM DESACORDO COM O CAPUT.
Podendo haver um desequilíbrio econômico, e tendo em vista uma maior flexibilidade na apuração de cada caso, bem como o interesse nacional que por vezes se reveste também no interesse do consumidor, fez com que o legislador pátrio, levando em conta tais interesses, abri-se algumas exceções para que possa a analise do Conselho Administrativo de Defesa Econômica mensurar o mal provocado pela agregação de capital e a limitação à concorrência, contrapondo-los aos benefícios trazidos para o economia nacional e ao consumidor em geral.
O parágrafo 1 do art. 54. permite ao CADE autorizar os atos a que se refere o Caput, mediante a verificação da existência de algumas condições. Assim terá a empresa beneficiada com a autorização de cumprir determinadas obrigações legais enumeradas nos incisos do parágrafo 1 do art. 54.
O inciso primeiro requer que a empresa beneficiada com a exceção ao Caput, deverá ter como objetivo mesmo que alternativamente: aumentar a produtividade; melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico. Já observa-se nessas exigências uma grande vaguesa literal, pois tais condições dependem do desenrolar da economia. Deve assim, tudo ser analisado individualmente, devido as características do setor econômico e as condições econômicas na época da análise. Observe-se que a Lei 8.884/94, atenta a essas peculiaridades previu em seu art. 58 quando trata do compromisso de desempenho, que: "Na definição dos compromissos de desempenho será levado em consideração o grau de exposição do setor à competição internacional e as alterações no nível de emprego, dentre outras circunstâncias relevantes". Deixou pois, o legislador pátrio, grande margem para que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica delibere em favor do interesse da concorrência, em busca de um mercado aceitável, que em ultima analise, refletir-se-a em beneficio ao consumidor.
V - AUMENTO DA PRODUTIVIDADE
Com relação ao aumento da produtividade, há de verificar-se alguns fatores de extrema importância que poderão permiti-lo ou não. Assim podemos verificar que essa condição quando imposta pelo CADE para que possa haver a efetivação de um determinado contrato empresarial, pode ser afetada pela escassez de matéria prima. Poderá também decair no mercado a aceitação do produto que deve sofrer aumento de produção; nesses termos um aumento na produção acarretaria grandes prejuízos e uma possível falência. Há de verificar-se nas empresas que concorrem no mercado externo, que um eventual aumento de produção também poderia acarretar enorme prejuízos, devido a dificuldades de escoar seu produto, provocado muitas vezes por novas concorrências externas ou mesmo por barreiras alfandegárias.
VI - MELHORIA da QUALIDADE de BENS ou SERVIÇOS
Com relação a melhoria da qualidade de bens ou serviços, nosso entendimento é de que essa é uma melhoria relativa e não absoluta, pois o produto de uma determinada empresa pode melhorar consideravelmente de qualidade, mas nem se aproximar dos produtos de seus concorrentes. Temos que nesse ponto, observarmos a melhoria dos bens, serviços e preços anteriores da própria empresa, relacionando-os com os produtos, serviços e preços dos demais concorrentes.
Ao contrário da hipótese supra, nosso entendimento com relação a eficiência do desenvolvimento tecnológico previsto na alínea "c", é que não se deveria levar em conta o simples aumento tecnológico da empresa beneficiada com a negociação, mas sim, o aumento tecnológico que a fusão ou incorporação das devidas empresas trariam ou poderiam trazer à industria nacional como um todo, mesmo através da proposta de consideráveis investimentos na área, fixados no devido compromisso de desempenho. Surge tal dedução do fato de que a melhoria do produto reverte-se diretamente como beneficio ao consumidor, ao passo que o desenvolvimento tecnológico visa garantir uma maior competitividade no mercado para a própria empresa. Assim, a lei n. 8884/94 visa defender a concorrência, mas também defende subsidiariamente outros interesses, como o próprio interesse no desenvolvimento tecnológico nacional. A Lei leva em conta que um aumento tecnológico faz baixar os custos e melhorar a qualidade dos produtos, contribuindo assim, com o melhor desempenho da economia nacional. Também o desenvolvimento tecnológico deve ser interpretado nesse sentido, pois teleologicamente visa a lei de defesa da concorrência um desenvolvimento amplo da economia, não permitindo que empresas dominem o mercado não por eficiência, mas por falta de alternatividade no Mercado.
É de verificar-se que a concentração empresarial deixa as empresas mais fortes, por conseguinte, com uma maior facilidade de investimentos na área tecnológica, podendo assim, tais empresas, melhorar a qualidade de seus produtos e reduzir seus custos. Nesses termos, o conselho do CADE deve em cada decisão verificar se foi ou não o contrato de fusão ou incorporação benéfico à economia nacional. Isso é também uma verificação complexa pois pode tal ato de concentração ser prejudicial momentaneamente e benéfico no futuro e vice-versa. Tudo deve ser bem analisado com base em dados concretos e sob a ótica de estimativas futuras e principalmente através de uma analise econômica do direito.
VII - DISTRIBUIÇÃO EQÜITATIVA DOS BENEFICIOS
É de observar-se que a lei de defesa da concorrência visa defender o mercado, em busca de uma maior concorrência, primando assim, pela efetivação da teoria de Darwin. Ou seja, espera a lei que as empresas permaneçam em constante disputa, melhorando os seus produtos, investimentos, serviços, preços, buscando eficiência, para que assim possamos chegar a um mercado mais aceitável possível. Com a efetivação desses pressupostos e com a garantia que a teoria Darwiista prevaleça, os consumidores serão indiretamente protegidos, pois os resultados da proteção concorrencial propiciarão, teoricamente baixa nos preços e melhoramento continuo dos produtos, além um maior variedade destes. Assim o legislador pátrio sensível a essa influencia, exige que para a permissão dos atos do Caput devam os benefícios decorrentes de tais atos, não apenas serem revertidos aos participantes, mas também eqüitativamente aos consumidores e usuários. A lei ao defender a concorrência como já exposto supra, defende indiretamente os consumidores e usuários, mas entendeu o legislador que na apreciação da permissão para tais atos que possam prejudicar a concorrência deve-se levar em conta diretamente os benefícios trazidos aos consumidores e usuários. É de observar-se também que não é todo é qualquer beneficio, este benefício deve ser eqüitativo, mas intende-se se não o for em relação as empresas não teríamos problema algum, pois a função finalista do inciso é a defesa do consumidor.
Para a autorização exige ainda a lei que tais atos não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços. Volta-se aqui novamente à proteção do mercado. Em se tratando de mercado relevante a concorrência deve ser efetiva, pois é de suma importância para o desenvolvimento econômico, tecnológico, e como não poderia deixar de ser, também de suma importância para o consumidor, que não poderá deixar de obter tais produtos, ou tivesse que obter de outra maneira desvantajosa.
Num mercado globalizado é necessário que as empresas se estruturem de maneira, a propiciar condições de trabalho, custos, e produtos condizentes com o mercado. Agora cada vez mais, com esse novo processo econômico, o meio empresarial está tendo necessidade de novas estruturações. Verifica-se constantemente fusões e incorporações de empresas visando-se a diminuição dos custos, para se garantir uma competitividade mínima e a permanência no mercado. A própria lei em seu art. 54 parágrafo 1 IV, prevê implicitamente, essa necessidade, condicionando-a pois, para aprovação dos atos aqui referidos, "os limites estritamente necessários para que se obtenha os fins visados". O CADE, deve assim, analisar profundamente as necessidades da nova estrutura empresarial.
Note-se que esta necessidade implícita no inc. IV parágrafo 1 do art. 54, é explicitada no parágrafo dois: "Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos 3 (três) das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum, desde que não implique prejuízo ao consumidor ou usuário final.
VIII - CRITÉRIOS DA CUMULATIVIDADE E ALTERNATIVIDADE
A lei 8884/94 estabelece como regra para que possa ocorrer um ato de concentração o critério da cumulatividade, ou seja, devem ser concretizadas todas as condições alencadas do parágrafo 1 do art. 54. Todavia a lei também prevê um critério alternativo previsto no parágrafo 2.
Os atos de concentração poderão ser aprovados segundo o parágrafo 2 se atendidas pelo menos 3 (três) das condições do parágrafo anterior. O parágrafo primeiro versa que o CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as condições estabelecidas em seus incisos. Todavia há de verificar-se que o inc. I elenca os objetivos que podem levar as empresas a praticarem atos de concentração. Os três inc. restantes referem-se a proteção da economia. Levando-se em conta que o parágrafo 2 permite ao CADE autorizar os atos de concentração desde que atendidos pelo menos 3 (três) das condições previstas nos incisos do parágrafo 1, quando necessários por motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final; concluímos que, como o inc. 1 do parágrafo primeiro trata de objetivos possíveis que permitiriam a concentração, ou seja objetivos de interesse legitimo da empresa. As "pelo menos" 3 (três) condições referidas no parágrafo 2 só poderiam recair sobre as três últimas alternativas. Devemos entender que o parágrafo 2 do art. 54 é inútil. Todavia não é esse hoje o entendimento do CADE, que em suas análises de atos de concentração, vem interpretando literalmente o artigo e considerando os objetivos das empresas como uma das possíveis condições alternativas.
IX - NECESSIDADE de CONCENTRAÇÃO
Verifica-se que a permanecia no mercado de empresas fortes e competitivas é motivo preponderante para a economia nacional e do bem comum. Entretanto o controle pelo CADE deverá ser feito através de uma analise econômica do direito, devendo-se pois, buscar a razão perfeita entre os benefícios propiciados a economia nacional e os prejuízos causados como um todo. Numa aprovação de um ato de Concentração, busca-se aprovar no limite necessário à que a empresa consiga, mais buscar os objetivos alencados no inc. 1 do parágrafo 1, do que conseguir o lucro fácil dominando o mercado deslealmente.
O título VII - das formas de controle,
trata do controle de Atos e Contratos. Ato é um negócio jurídico
lato censo, enquanto contrato é um negócio jurídico
bilateral. A Lei trata de ambos, porém o que mais vem sido observado
na pratica pelo Concelho Administrativo de Defesa Econômica, são
os atos de concentração, que são doravante contratos,
ou seja, espécies do gênero Ato jurídico.
A lei Italiana também prevê o controle
das concentrações ocorridas em seu território. Sua
norma de controle de Operação de Concentração,
lei número 278 de 10 de Outubro de 1990, descreve que a operação
de concentração se realiza:
a) quando uno o piú soggtti in posizione
di controllo di almeno un'impresa ovvero una o più imprese acquisiscono
direttamente od indirettamente, sai mediante acquisto di zioni o di elementi
del patrimonio, sai mediante contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo
dell'insieme o di parti di una o più imprese;
b) quando due o più imprese pocedono atraverso
la constituzione di una nuova società, alla constituzione di un'impresa;
Interessante é que a lei brasileira ao contrário da italiana, não discrimina os agentes. A lei italiana não permite por exemplo, o controle da concentração de bancos ou outras instituições financeiras. Também não permite o controle de um ato de concentração em que a empresa adquirente adquira outra para revenda num período não superior a 24 meses.
Um ponto em comum entre a lei pátria e a estrangeira é que em ambas permiti-se a compra de empresas independentes. Entende-se que essas transações não dão lugar a uma concentração propriamente dita, pois apesar de geralmente ocorrer aumento de capital, tal ato não prejudica a concorrência . Assim por exemplo, uma empresa que atua na área de construção civil pode adquirir outra que atue na área química por exemplo. É que tal contrato não tem condições de prejudicar a concorrência por se tratar de mercados distintos, não sendo pois considerado ato de concentração estrito censo.
X - COMPROMISSO de DESEMPENHO
O compromisso de desempenho consiste na fixação de obrigações definidas pelo Plenário do CADE, de modo a assegurar o cumprimento das condições estabelecidas no parágrafo primeiro do art. 54 da Lei número 8.884/94.
Como já comentado anteriormente na analise do inciso primeiro, parágrafo primeiro do art. 54; para se definir o possível compromisso de desempenho, em caso de uma aprovação condicionada, deverá considerar-se, dentre outras peculiaridades casuais, o grau de exposição do setor à competição internacional e as mudanças que ocasionará no nível de emprego.
O interessado ao submeter-se ao compromisso de desempenho deverá em seu requerimento, firmar metas qualitativas e quantitativas em prazos pré-definidos, cujo cumprimento deverá ser acompanhado pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça.
A resolução número 5 do CADE em seu Art. 1, versa que as requerentes devem fazer uma exposição detalhada de cada uma das condições e eficiências enumeradas nos §§ 1º e 2º do art. 54 da Lei n.º 8.884, de 1994, que pretendam alcançar, os prazos de sua implementação e as razões que tornam a transação indispensável aos objetivos visados.
O requerimento será apresentado sempre
que possível em conjunto pelas requerentes, sejam elas pessoas físicas
ou jurídicas. (art.5 da resolução 5 do CADE)
Em caso de descumprimento deverá o ato
de concentração ser revogado pelo CADE, com base no parágrafo
3 do Art. 58 c/c o Art. 55, havendo ainda a necessidade de instauração
de um processo administrativo nos termos do Art. 32 da Lei número
8.884/94.
XI - CONTROLE DE VÁRIOS PRODUTOS NUM MESMO ATO DE CONCENTRAÇÃO
Assim como a lei 8884/94 permite a concentração de empresas que atuam em ramos diferentes, por se tratar de casos que de maneira geral, não seriam atos que poderiam causar prejuízo à concorrência por tratarem-se de mercados relevantes distintos. Da mesma forma deverão ser aprovados os atos de concentração que envolvam ramos de atividades idênticos, mas que apresentem como proposta para concentração mercados relevantes diferenciados.
Se por exemplo for apresentada ao CADE uma proposta
de concentração que não preencha os requisitos necessários
para ser aprovada por completo, poderá o mesmo aprovar o ato de
concentração em relação a determinados produtos
e denegar em relação a outros, ou mesmo, condiciona-los a
uma série de providencias que visem eliminar o potencial danoso
à concorrência e ao mercado em geral.
A lei 8884/94 não prevê expressamente
a possibilidade da ocorrência de uma aprovação parcial
de um ato de concentração. Todavia como cabe ao CADE, o controle
dos contratos, devidamente expresso no Capítulo 1 do Título
VII, poderá ele, assim não só aprovar parcialmente,
como também impor condições para que se efetivem as
finalidades do Art. 54 e seguintes da lei 8884/94.
Poderá verificar-se assim que, em um mesmo ato de concentração possam estar envolvidos mercados relevantes distintos. Deverá o CADE observar de forma detalhada se cada mercado relevante opera de forma distinta, seja devido por força da natureza diferenciada dos produtos envolvidos, seja pelo grau de importância desse mercado relevante, seja pela exigência a que faz o consumidor do produto, ou mesmo segundo o grau de concentração em cada mercado envolvido. Verificando-se pois, que um ato de concentração envolve mais de um produto, o CADE deverá analisa-los separadamente e verificar para cada caso se tal produto vai ou não propiciar prejuízos a concorrência e ao mercado.
Reafirmamos pois, que se a operação
não cumpre os requisitos necessários à aprovação
previstos na Lei 8884/94, a operação poderá ser aprovada
em relação a um determinado mercado relevante, e não
aprovado em relação a outro, que envolvem o mesmo ato de
concentração. Insistimos que poderá ainda o CADE,
ao aprovar a concentração, exigir que se cumpram algumas
exigências protetoras do mercado.
Caberá pois as empresas envolvidas no
ato de concentração, verificar se lhes é viável
ou não concretizar tais atos, sob a ótica das exigências
e proibições impostas pelo Concelho Administrativo de Defesa
Econômica.
XII - CONTROLE PRÉVIO
Esse tipo de controle requer uma grande responsabilidade, haja visto o grande valor das transações, cumulado com a necessidade de uma solução rápida para evitar-se prejuízos aos envolvidos e ao mercado de maneira geral.
Por essa necessidade é que o CADE resolveu segundo a Resolução Número 6, de 2 de outubro de 1996 dar prioridade no julgamento pelo Plenário aos atos e contratos previstos no art. 54 da Lei número 8.884/94, apresentados previamente à sua realização ou avençados sob condição suspensiva; bem com aos atos e contratos previstos no art. 54. da Lei número 8.884/94, na fluência do prazo de que trata o parágrafo 6, in fine, do mesmo artigo.
O CADE com essa resolução está estimulando o Controle prévio, permitindo o julgamento dos contratos que serão efetivados ou quando tal não produziram seus efeitos, de maneira a evitar os efeitos danosos previsto no Art. 54 parágrafo 9 dessa mesma lei.
XIII - PRESUNÇÃO DE DOMÍNIO
No parágrafo 3 do art. 54, é previsto
o controle da concentração de empresas: "incluem-se nos atos
que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração
econômica, seja através de fusão ou incorporação
de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle
de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique
participação de empresa ou grupo de empresas resultante de
20% (vinte por cento) ou mais de um mercado relevante, ou em que qualquer
do participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último
balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões
de reais)".
Note-se que o parágrafo 3 (três)
versa que: "inclui-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a
qualquer forma de concentração econômica, seja através
de fusão ou incorporação de empresas, constituição
de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento
societário,".....Verifica-se aqui uma redundância legal, pois
o caput do art. Versa que: "os atos, sob qualquer forma manifestados, que
possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência,
ou resultar na dominação de mercado relevante de bens ou
serviços deverão ser submetidos a apreciação
do CADE. Observa-se que os atos de concentração incluem-se
naqueles atos previstos no Caput, ou seja "sob qualquer forma manifestados".
Entretanto, aqui a lei estabelece um controle de mercado presumido quando o ato de concentração implique participação de empresa ou grupo de empresas superior a 20% de um mercado relevante ou R$ 400.000.000,00 por participante no último balanço anual. Nessas condições o ato de concentração deve ser controlado pelo CADE , pois o Caput prevê que "os atos que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços deverão ser apreciados pelo CADE". Nas condições acima descritas, a lei presume dominação de mercado. Chama-se atenção que essa presunção de domínio do mercado quando uma empresa possui mais de 20% de um determinado mercado, só serve para o mercado relevante.
A norma comunitária européia também prevê um domínio de mercado presumido, como se pode verificar no Regulamento número 4064 de 21 de dezembro de 1989 do seu Conselho. Essa presunção de domínio de mercado se dá:
a) quando il fatturato totale realizzato a livello
mondiale dall"insieme delle imprese interessate é superiore a 5
miliardi di ecu, e
b) quando il fatturato totale realizzato individualmente
nella Comunitá da almeno due delle imprese interessate è
superiore a 250 milioni di ecu, salvo che ciascuna delle imprese interessate
realizzi oltre i due terzi del suo fatturato totale nella Comunità
all'interno di un solo e medesimo Stato membro.
XIV - REGRA DA RAZÃO E DO ILÍCITO PER SE
Nesse ponto a lei brasileira deixa de seguir a Regra da Razão, utilizada pela Comunidade Européia que requer no controle uma análise mais aprofundada dos princípios econômicos e das situações peculiares a cada caso, para adotar o princípio Norte Americano do ilícito per se. Apesar de como visto acima, haver na comunidade européia a presunção de um controle de mercado quando o ato de concentração chega a determinada cifra. Nesse caso não seria bem uma presunção de domínio mais um controle necessário devido a maiores precauções.
Entendemos que o distanciamento da teoria européia da Regra da Razão foi prejudicial, pois o limite patrimonial imposto pela lei pode representar muito para alguns setores de produção e quase nada para outros. O mesmo entendimento tem João Bosco Leopoldino da Fonseca:
"Para uma economia como a brasileira, na atual fase de seu desenvolvimento, melhor se adequa o critério adotado pela Comunidade Européia, em que se admite a razoabilidade de algumas ações que possam configurar restrições à concorrência. Os critérios aferidores já examinados devem ser adotados com rigor razoável, principalmente os princípios relativos à análise econômica do direito e ao princípio da chamada regra da razão".
Há de verificar-se também que a lei prevê a presunção pelo faturamento bruto. Ora, em nossa economia, temos empresas que trabalham com maior movimentação financeira, sem que seus lucros sejam significativos ou mesmo que possam prejudicar a concorrência. Outras porém podem trabalhar com movimentações financeiras bem abaixo do limite estabelecido pela lei, e beneficiar-se com lucros espetaculares e mesmo dominar 100% de um mercado concorrencial por exemplo.
Importante destacarmos que através de uma análise minuciosa da lei, confrontando-se o parágrafo 5 com o seu Caput. Verificamos que os R$ 400.000.000,00 refere-se a presunção da limitação à concorrência, uma vez que os 20% referidos são especificados como presunção de domínio do mercado relevante. Assim, tanto os R$ 400.000.000,00 como a estimativa de 20% se aplicam ao mercado relevante, porém com relação ao mercado concorrencial só se aplica a presunção de R$ 400.000.000,00. Ou seja, tratando-se de mercado concorrencial poderá haver segundo o texto legal, domínio de todo o mercado interno desde que o faturamento bruto de cada empresa envolvida não ultrapasse R$ 400.000.000,00. Todavia isso seria verdade se tais atos não deixassem a esfera do controle por presunção e não configurassem então a regra geral do caput.
Quanto ao valor estimado opinamos que seria melhor que a lei deixa-se ao CADE analisar caso a caso.
Pode acontecer também que um ato de concentração sirva para proporcionar a determinado grupo condições à concorrência externa. Uma empresa pode ter por exemplo um faturamento bruto superior ao previsto em lei, mas 90% desse faturamento poderia ter advindo do mercado externo. Observa-se no entanto que esse raciocínio não pode ser aplicado com relação a taxa percentual, pois o mercado relevante cobriria no máximo o território nacional. Todavia caberá ao CADE analisar e confrontar os prejuízos causados pelos atos de concentração formalizados entre as empresas e os benefícios obtidos.
XV - PROCEDIMENTO DO CONTROLE
O CADE deverá apreciar a transação empresarial 15 (quinze) dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à Secretaria de Direito Econômico (SDE). Essa por sua vez deverá enviar uma via à Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) e outra ao CADE. O art. 14 XII versa que cabe à SDE: "receber e instruir os processos a serem julgados pelo CADE, inclusive consultas, e fiscalizar o cumprimento das decisões do CADE".
Como já analisado supra, a lei exige a preventividade do Controle, para que se evite os efeitos danosos à concorrência com a efetivação do negócio. O CADE sensível a finalidade da lei, e sensível também a necessidade de uma rápida solução quer muitas vezes exigidas pelo valor da transação quer para não trazer prejuízos à economia, baixou a resolução dando preferencia no julgamento pelo Pleno, aos atos e contratos apresentados previamente a sua realização. Essa resolução permite que tais processos administrativos sejam realizados com maior rapidez, fazendo com que algumas empresas crentes na demora deixem de fraudar a lei de proteção a concorrência e por conseguinte, causar prejuízos a terceiros.
XVI - O PAPEL da SECRETARIA de DIREITO ECONOMICO NO CONTROLE dos ATOS de CONCENTRAÇÃO.
A Secretaria de Direito Econômico/MJ tem em sua estrutura dois Departamentos. O Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor e o Departamento de Proteção e Defesa Econômica, este o instrutor dos feitos que são julgados pelo CADE.
É de competência da Secretaria de Direito Econômico: a) apurar, prevenir e reprimir os abusos do poder econômico; b) acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante do mercado relevante de bens e serviços, para prevenir infração da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários; c) celebrar, nas condições que estabelecer, compromisso de cessação, submetendo-o ao CADE, e fiscalizar o seu cumprimento; d) adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para o seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada no caso de descumprimento
O Departamento de Proteção e Defesa
Econômica, órgão da estrutura da Secretaria de Direito
Econômico, é composto por três Coordenadorias Gerais:
Coordenadoria Geral de Assuntos Jurídicos, Coordenadoria Geral de
Práticas Infrativas, e Coordenadoria Geral de Controle de Mercado.
Compete à Coordenadoria Geral de Práticas Infrativas: a)
planejar, coordenar e controlar as ações relativas ao abuso
do poder econômico que visem à
dominação do mercado, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário
de lucros. Compete à Coordenadoria Geral de Controle de Mercado:
a) instruir e orientar a elaboração de estudos e emissão
de pareceres e informações em processos
relativos a atos de concentração
econômica;
XVII - PENALIDADES
Para aqueles que não quiserem esperar pela
aprovação, quer pela demora, quer pela esperança da
não aprovação, a lei prevê que na inobservância
dos prazos de apresentação, será cominada multa pecuniária,
de valor não inferior a 60.000 (sessenta mil) UFIR's nem superior
a 6.000.000 (seis milhões) de UFIR's a ser aplicada pelo CADE, sem
prejuízo da abertura de processo administrativo nos termos do Art.
32.
XVIII - DOS DOCUMENTOS
A Resolução número
5 do CADE versa em seu Art. 13, que as requerentes deverão apresentar
os seguintes documentos em original ou em cópia:
I - estatuto ou contrato social atualizado
das requerentes, de suas subsidiárias, controladas e controladoras;
II - relação dos sócios
ou acionistas (pessoas físicas ou jurídicas) que detenham
mais de 5% (cinco por cento) das ações com direito a voto,
das requerentes e de suas controladoras, com as respectivas participações,
devendo ser agregados os dados referentes aos cônjuges e aos filhos
menores, quando sócios ou acionistas; no caso de sócios ou
acionistas estrangeiros, indicar o representante no Brasil com poderes
expressos para receber citações, informações
ou notificações;
III - relação de todas as
pessoas jurídicas nas quais as requerentes, seus acionistas e controladores:
a) detenham cotas ou ações
com direito a voto, que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital
votante, indicando a respectiva participação;
b) disponham do poder de indicar diretores,
gerentes ou administradores; ou
c) aufiram 50% (cinqüenta por cento)
ou mais dos lucros da empresa;
IV - atas das assembléias gerais
relativas aos três últimos exercícios, inclusive aquelas
realizadas até a data do requerimento, ainda que não levadas
a registro;
V - atos sob qualquer forma manifestados
nos últimos 5 (cinco) anos, entre empresas ou acionistas, realizados
no Brasil ou no exterior, ainda que não registrados; se não
realizados os atos, as requerentes apresentarão a minuta daquele
que pretendem concretizar;
VI - no caso de fusão ou incorporação:
a) o protocolo;
b) as atas das assembléias que
deliberaram sobre a fusão ou incorporação;
c) o laudo de avaliação
do patrimônio líquido das sociedades, especialmente elaborado
para a operação;
VII - declaração sobre possíveis
pendências ou contingências passivas com credores da empresa
adquirida;
VIII - certidão de arquivamento
do ato na Junta Comercial, ou a cópia do recibo do protocolo do
respectivo pedido;
IX - publicação do ato;
X - as seguintes demonstrações
financeiras das requerentes, dos 3 (três) últimos exercícios
sociais, acompanhadas das notas explicativas, aprovadas pela assembléia
geral:
a) balanço patrimonial;
b) demonstração de lucros
ou prejuízos acumulados;
c) demonstração do resultado
do exercício;
d) demonstração das origens
e aplicações dos recursos;
e) relatório da administração,
no caso de sociedade anônima de capital aberto, conforme publicado;
XI - relação de todos os
administradores das requerentes, suas controladoras, controladas e subsidiárias,
com indicação dos respectivos cargos, informando-se, ainda,
aqueles eventualmente ocupados pelos referidos administradores em outras
empresas, órgãos públicos, empresas públicas
ou sociedades de economia mista;
XIX- PRAZOS
O parágrafo 6 fixa os prazos que deverão ser dados os pareceres técnicos da SEAE, a manifestação da SDE e a decisão do CADE. A SEAE emitirá um parecer técnico num prazo de 30 (trinta) dias, recebido o parecer técnico, a SDE deverá manifestar-se em igual prazo, encaminhando o processo devidamente instruído ao Plenário do CADE, que deliberará no prazo de 60 dias. O prazo máximo seria ao todo de 90 dias, todavia foi modificado pela Lei n. 9.021, de 30 de março de 1995, que duplicou o prazo para o CADE que era de 30 dias, assim, o prazo total passou a ser 120 dias. Poderia acontecer na prática do CADE o que vem acontecendo hoje, com poder judiciário, onde os prazos do juiz viraram letra morta devido ao excesso de serviço e a morosidade das resoluções. O problema maior é que a lei prevê que se o CADE não decidir em 60 dias, após receber os devidos pareceres, ocorrerá aprovação imediata, em conseqüência do decurso de prazo. Pode ocorrer aqui uma interpretação dúbia, pois a lei no art. 54 parágrafo 7 versa que "não tendo sido apreciados pelo CADE no prazo estabelecido no parágrafo anterior, serão automaticamente considerados aprovados." Agora a lei não refere-se que o prazo estabelecido é o prazo previsto para o CADE 60 (sessenta) dias ou se refere-se aos 120 (cento e vinte) dias conjuntamente.
Nosso entendimento é que tal prazo refere-se única e exclusivamente ao CADE pois, só a este em última análise cabe decidir em prol da defesa da concorrência. Não poderia pois uma autarquia ficar dependente de um órgão vinculado ao Ministério da Justiça ou no caso da SEAE, ao ministério da Fazenda. Também não poderíamos conceber que atos alheios a vontade do CADE, possibilitem concentrações prejudiciais ao interesse nacional.
A lei é específica ao explicitar que os atos que necessitarem controle pelo CADE só produzirão efeitos se autorizados por este. Após o término do controle o ato a decisão retroagirá a data de sua realização, possuindo pois efeito ex tunc.
Os atos previsto no art. 54 podem serem revistos pelo CADE a qualquer momento por iniciativa do próprio CADE ou mesmo da SDE, quando se verificar que o interessado, prestou informações falsas ou enganosas, na instrução do processo administrativo; quando para que pudesse haver aprovação tivesse que ser cumpridas por parte dos interessados obrigações vinculativas e vier a se constatar que estas obrigações não foram cumpridas; e finalmente quando o CADE verificar que aqueles benefícios propostos como objetivos justificadores não foram alcançados, ou seja, não houve aumento de produtividade, não ocorreu melhoria de qualidade de bens ou serviços, e não se propiciou aumento de eficiência e nem desenvolvimento tecnológico.
XX - SUSPENÇÃO DOS PRAZOS
Os prazos estabelecidos nos parágrafos 6 e 7, ficarão suspensos enquanto não forem apresentados esclarecimentos e documentos imprescindíveis à analise do processo, solicitados pelo CADE, SDE ou SEAE. Se os atos especificados supra não forem realizados sob condição suspensiva ou deles já tiverem decorrido efeitos perante terceiros, inclusive de natureza fiscal, o Plenário do CADE, se concluir pela sua não aprovação determinará as providências cabíveis no sentido de que sejam desconstituídos, total ou parcialmente, seja através de distrato, cisão de sociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividade ou qualquer outro ato ou providência que elimine os efeitos nocivos à ordem econômica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente causados a terceiros.
XXI - CONTROLE ACIONÁRIO
As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados à SDE, pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM - e pelo Departamento Nacional de Registro Comercial do Ministério da Indústria, Comércio e Turismo - DNRC/MICT, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, serem examinados.
Esses órgão por possuírem
informações importantes que possam desvendar atos que de
maneira geral prejudiquem a concorrência, devem ser obrigatoriamente
comunicados a Secretaria de Direito Econômico do Ministério
da Justiça que é o órgão responsável
pela fiscalização e acompanhamento de tais atos.
XXII - CONCLUSÃO
Face ao novo mercado mundial, e a internacionalização
das industrias, vem-se verificado um grande problema econômico, que
é o relativisação da liberdade de iniciativa. A constituição
brasileira de 1988, garante como princípio da ordem econômica
a liberdade de iniciativa, todavia isso não quer significar apenas
que cada um pode montar os seus negócios após aprovado os
requisitos legais, mas sim a necessidade de uma garantia efetivamente pratica.
O mercado deve ser controlado, para que novas empresas possam surgir e
desclassificar outras obsoletas. Deve-se propiciar não só
incentivos as empresas iniciantes, mas também fazer valer um controle
rígido sobre qualquer forma de abuso de domínio de mercado.
Tal abuso não deve ser controlado apenas sob a ótica da Concentração
de empresas, mas também sobre outros atos que muitas vezes disfarçados,
simulam eficiência empresarial, mais não deixam de ser manifestação
de torpeza para com seus concorrentes.
No que tange aos atos de Concentração,
o CADE vem efetivando seu papel na busca de um controle mais eficiente.
No entanto, apesar desse órgão Administrativo trabalhar em
conformidade com uma lei que pode-se dizer moderna, nosso entendimento
é que ela deve ser revista em alguns pontos, de modo a facilitar
a busca da verdade nas informações colhidas e a própria
rapidez do trabalho.
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