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Ailton Elisiário de Sousa, Msc

Advogado e Professor de Direito Comercial do Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade Estadual da Paraiba - UEPB.

O autor é membro do Conselho Editorial desta revista.

INTRODUÇÃO

Com a denominação de cheque programado e outras semelhantes, a prática da venda mercantil a prazo, com a exigência da entrega ao vendedor pelo comprador, de tantos cheques quanto seja o número de prestações vincendas, todos eles emitidos com datas futuras, tem movimentado a atividade comercial nas milhares de praças brasileiras, envolvendo pequenos e grandes negociantes. Dificilmente se vê um estabelecimento comercial, notadamente do ramo varejista, realizar uma venda a prazo apresentando ao devedor para aceite, duplicatas representativas das diversas parcelas devidas. Na maioria dos casos, exige o vendedor cheques pre-datados (1), e muitos outros, a assinatura do comprador em notas promissórias, com emissão ou não de carnês de pagamentos.

Todavia, o uso cada vez mais crescente do cheque pre-datado tem causado dissabores e sérios aborrecimentos a credores e devedores quando um destes, deixando de cumprir o compromisso assumido, quase sempre por motivos que não se assentam em relevantes razões de direito, apresentam os primeiros aos bancos para pagamento, antes das datas aprazadas os cheques em seu poder e, os segundos, ordenam aos bancos a sustação ou mesmo a revogação dos pagamentos dos cheques por eles emitidos.

Estes fatos, cujos efeitos não se restringem ao campo da moral das pessoas envolvidas, posto que, necessariamente, repercutem no campo das relações jurídicas, têm sido alvos de preocupações que visam buscar soluções definitivas, tanto nos meios comerciais quanto acadêmicos e até mesmo legislativos. Tramita atualmente na Câmara dos Deputados, projeto de lei da autoria do Deputado Federal Cássio Cunha Lima, que obriga aos bancos a não pagar cheques pre-datados antes de alcançadas as datas neles contidas. Sem dúvidas, tal determinação beneficia o emitente do cheque, pois terá a certeza de que este não será apresentado antes da data acordada para o pagamento, mas não beneficia o tomador do cheque, que continua a mercê do sacador, já que este a qualquer instante poderá dar contra-ordem ao sacado, sustando ou revogando o pagamento do cheque.

Embora oferecendo este projeto, em parte, uma solução para o problema, vez que econômicamente protege apenas o devedor, há que se questionar, contudo, a juridicidade da norma que se pretende lei.

CHEQUE: MEIO DE PAGAMENTO E TÍTULO DE CRÉDITO

O cheque teve sua origem na Idade Média, com o surgimento dos bancos de depósitos, cuja função precípua era a guarda de valores comerciais. Em razão desta destinação, nada mais natural seria que esses bancos, a qualquer momento, atendendo ordens de seus depositantes, realizassem pagamentos a estes, ou a terceiros portadores dessas ordens, mediante a apresentação das mesmas. Ante isto, o cheque passou a exercer uma função econômica de meio de pagamento, substituindo no meio comercial e social a mobilização de valores monetários, propiciando a liquidação de débitos e créditos. Mas, para que isto ocorresse, tornava-se necessária a existência de fundos disponíveis do sacador, que era o depositante, em poder do sacado, que era o banco. Tais pressupostos ainda hoje são requeridos, estando presentes no artigo 3º da Lei Uniforme de Cheque (Decreto nº 57595, de 07.01.66) e no artigo 4º da Lei Brasileira do Cheque (Lei nº 7357, de 02.09.85), que estipulam como fundos disponíveis, o saldo exigível de conta corrente contratual, a soma proveniente de abertura de crédito e os créditos constantes de conta corrente bancária não subordinadas a termo.

Estes pagamentos por meio de cheques se realizavam, como ainda hoje, em face da apresentação daquelas ordens, as quais por isto se tornaram ordens de pagamento à vista. Veja-se que a Lei nº 7357/85 estabelece no artigo 32, que o cheque é pagável à vista, além de considerar não escrita qualquer menção em contrário. Igualmente estabelece o Decreto nº 57595/66, no artigo 28, diploma este que declarou a vigência como lei interna, das Convenções em matéria de cheques assinadas em Genebra, em 10.03.31, após terem sido ratificadas pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo nº 54/64. Assim, conceitualmente, o cheque é uma ordem de pagamento à vista e, como tal, deve ser pago na apresentação.

Alguns juristas consideram o cheque como um mandato, outros como uma estipulação, outros ainda como uma cessão e outros mais como um título de crédito. Como título de crédito, acha-se o cheque revestido de determinadas formalidades ou requisitos, sem os quais torna-se ele uma simples confissão de dívida, não produzindo nenhum efeito como cheque. Dentre estes requisitos está a indicação da data em que o cheque é sacado, ou seja, a data de emissão. Este requisito é o que interessa ao presente trabalho, pois é de sua ausência ou alteração que surge o cheque pre-datado, objeto deste estudo. A Lei Uniforme do Cheque e a Lei Brasileira do Cheque, ambas no artigo primeiro, estabelecem a essencialidade da data de emissão do cheque, a fim de que possa este realmente produzir efeito como tal. Sua principal finalidade é a de fixar a data de apresentação do cheque ao sacado para pagamento, que no caso brasileiro, conforme o artigo 33 da Lei nº 7357/85, é de 30 dias quando emitido na praça onde tiver de ser pago e, de 60 dias quando emitido em outro lugar do país ou no exterior. Portanto, a data de emissão deve registrar o dia em que o cheque foi realmente emitido, pois admitir situação diferente disto é retirar do cheque, na expressão do insigne mestre Rubens Requião, (2) "a natureza de meio de pagamento à vista, tornando-o um simples título de crédito, fazendo as vezes de letra de câmbio".

Todavia, a Lei Uniforme e a Lei Brasileira, respectivamente no parágrafo único do artigo 32 e na segunda alínea do artigo 28, determinam que "o cheque apresentado a pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação". Tal norma fêz o eminente jurista Fran Martins (3) afirmar que a lei admite o cheque pre-datado, assim escrevendo: "em virtude desse dispositivo, deve ser esclarecido o entendimento de que a data do cheque tem por finalidade maior fixar o termo para a sua apresentação. Na realidade, não se altera esse termo, mas admitindo a Lei um cheque pre-datado, tal termo é prolongado além dos dias previstos na Lei para a apresentação. Como o pagamento do cheque deve ser feito no dia da apresentação, mesmo que a sua data seja posterior àquela em que é apresentado, considera-se que, em princípio, o prazo de validade do cheque foi aumentado, juntando-se os dias anteriores à data que o cheque contém aos dias que se contam da data constante do cheque ao termo da apresentação".

Na verdade, o cheque pre-datado não existe legalmente. No campo fático, há de se reconhecer a sua existência, tanto que a Conferência de Genebra, por haver considerado que "a emissão de um cheque pós-datado constituia muitas vezes um abuso que deveria ser reprimido", mas não o considerando nulo por poder este achar-se na posse legítima de um portador de boa fé, resolveu por admitir que o pagamento de um cheque pós-datado pode ser efetuado antes mesmo do dia fixado como data de emissão. É ainda o renomado comercialista Rubens Requião (4) quem diz, ao tratar dos debates ocorridos quando da elaboração da Lei Uniforme: "duas correntes se formaram, uma já anteriormente adotada na Conferência de Haia, que considerava nulo como cheque o que indicasse vencimento futuro. A outra corrente, que se tornou vitoriosa, fundava-se no princípio de que aquele que se serve de um cheque não pode fazê-lo senão nas condições previstas pela lei. Estabelecendo a lei que o cheque é sempre pagável à vista, na apresentação, não se pode mencionar data diferente, pois essa seria de vencimento futuro. Assim, (...) nenhum portador, seja o beneficiário ou o endossatário, é obrigado a respeitar a data futura, constante da emissão do cheque. A norma legal uniforme proscreveu, sem dúvida, os cheques pós-datados, que tanto o desnaturam".

Contendo o cheque uma data falsa ou não tendo data de emissão, isto é, emite-se o cheque em branco, que se caracteriza por não conter todos os requisitos exigidos para sua validade, está igualmente desnaturado o cheque, não obstante o artigo 16 da Lei Brasileira e o artigo 13 da Lei Uniforme estipularem que se o cheque, incompleto no ato da emissão, for completado com inobservância do convencionado com o emitente, tal fato não pode ser oposto ao portador, a não ser que este tenha adquirido o cheque de má-fé ou, adquirindo-o, tenha cometido uma falta grave. Ora, estes dispositivos suprem a omissão da data, mesmo quando completada contrariamente aos acordos realizados entre sacador e beneficiário. Assim sendo, pode-se deduzir com o ilustre autor Othon Sidou (5) que "a data falsa não integra os requisitos para efeito de cerceamento de validade do título, quer na forma de antedata, menos vulgarizada, quer na de pós-data, que teve uso generalizadíssimo no Brasil, quando arraigado era o vezo de não acolherem os bancos cheques com data futura, alheios que o cheque é pagável à vista, ainda que o não declare, como já constava da Lei nº 2591, de 1912". Mesmo assim, há de se convir que a emissão de cheque com data falsa ou data em branco retira dele a natureza de meio de pagamento à vista, transformando-o simplesmente em título de crédito.

O portador do cheque pre-datado, ao apresentá-lo para pagamento antes da data nele constante, além de não cumprir obrigação assumida de fazê-lo somente na data aprazada, faz gerar sérios prejuizos ao sacador, decorrentes das sanções administrativas previstas por emissão de cheque sem provisão de fundos. Isto porque, sendo a pós-data legalmente considerada inexistente, o portador do cheque pode apresentá-lo imediatamente ao sacado e, como não há provisão, é o cheque devolvido por insuficiência de fundos. Administrativamente, circulares do Banco Central do Brasil impõem a interdição do direito de movimentar conta bancária por meio de cheque e a inclusão, pelo período de sessenta meses, do nome do emitente no cadastro de emitentes de cheques sem fundos. Criminalmente, o Código Penal prevê o delito de fraude no pagamento por meio de cheque, no artigo 171, parágrafo 2º, inciso VI, tipificando o crime de estelionato, em uma de suas formas.

O caso em estudo, porém, gravita na órbita do indivíduo que agindo de boa fé, sem idéias de fraudar a quem quer que seja, entrega cheques para garantir algum compromisso, conhecendo o credor que o devedor não possue fundos depositados, com o que concorda. Dá-se tal ocorrência em face de uma confissão de dívida ou em garantia de dívida, ou ainda em razão de transações comerciais. Se, porém, o credor descumpre o contrato, depositando o cheque antes da data fixada, não se pode atribuir ao emitente o cometimento do crime de estelionato pela emissão do cheque sem provisão. Não obstante, poder-se-á ver este com sua conta-corrente bancária encerrada, bem como seu nome incluido nos cadastros de emitentes de cheques sem fundos e dos sistemas de proteção ao crédito mantidos pelos comerciantes. Cabível, certamente, por parte do sacador, a competente ação de indenização por perdas e danos, posto que, descaracterizado o cheque como instrumento de pagamento, já que transformado foi em título de crédito, não poderia a obrigação ser exigível antes da data do seu vencimento.

DUPLICATA: TÍTULO POR EXCELÊNCIA

A Lei nº 5474, de 18.07.68, que dispõe sobre as duplicatas, estabelece no artigo 2º que "no ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraida uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador". Isto significa que, com a extração da fatura, o vendedor poderá sacar, para circular como título de crédito, uma duplicata correspondente. A extração da fatura é ato obrigatório na operação de compra e venda, conforme assim impõe o artigo 1º do citado diploma legal, porém, não a duplicata, cuja extração é facultativa, podendo ocorrer não só no ato de emissão da fatura, mas a qualquer momento após a extração desta, bastando tão somente resolver o vendedor mobilizar o crédito.

Todavia, embora facultativa a sua extração, torna-se esta obrigatória quando pretenda o vendedor sacar contra o comprador, com fundamento em contrato de compra e venda mercantil, em decorrência de ser a duplicata o único título de crédito suscetível de ser sacado, pois a lei veda expressamente a emissão de letra de câmbio, nota promissória ou qualquer outro título de crédito que documente tal saque. Desta forma, pretende a lei, embora ferindo a liberdade contratual, que só através da duplicata o vendedor pode garantir-se no tocante ao recebimento do valor referente à venda a prazo. Assim já o diz jurisprudência neste sentido: "a ré, firma regularmente estabelecida, satisfeitas as exigências legais, deveria ter emitido uma duplicata, que é efeito comercial, e não a letra de câmbio (fls.). Não se pode admitir o saque de letra de câmbio em qualquer caso, tal como meio de cobrança de despesas condominiais (RT 391/215), ou quando a sacadora deve emitir outro título (RT 426/145). Procede, pois, o pedido de anulação de letra de câmbio irregularmente sacada". (Ac. un. da 8ª Câm. do 1º TACivSP, de 23.06.81, na Ap. 281.923, rel. Nelson Hanada, in JTACivSP 74/45).

O saque, na linguagem do direito comercial, é o ato pelo qual a pessoa, que se entende credora de outrem, expede contra este uma ordem de pagamento, em favor próprio ou de um terceiro, para que se cumpra por conta de fundos, ou de crédito, em poder do mesmo. É, assim, o meio de que se utiliza o credor para receber do devedor parte ou a totalidade de haveres, determinados em dinheiro, que possue em seu poder. Por isto que, ao tornar-se devedor o comprador, o credor deste, para receber seu crédito, deve sacar contra o comprador, emitindo uma ordem de pagamento. Tal ordem, no caso da lei mercantil brasileira, consubstancia-se na duplicata.

A letra de câmbio é uma ordem de pagamento passada à vista, a dia certo, a certo termo da vista e a certo termo da data. O cheque é uma ordem de pagamento unicamente à vista. A nota promissória é uma promessa de pagamento à vista ou a prazo. A duplicata é uma declaração de pagamento à vista ou a prazo de uma obrigação comercial. A natureza da duplicata é mercantil, porque o título deriva de transações mercantís, enquanto a natureza dos demais títulos oscila entre o civil e o comercial, em razão das operações que lhes dão origem. Mas nenhum destes ou outros quaisquer, documentam o saque do credor contra o devedor pela importância faturada. É da fatura que se extrai a duplicata, por isto a documentação do saque da importância faturada. Ademais, a duplicata ainda permite ser deduzidos quaisquer créditos a favor do devedor, resultantes de devolução de mercadorias, diferenças de preços, enganos verificados, pagamentos por conta e outros motivos assemelhados, bem como a reforma ou prorrogação do prazo do vencimento, conforme artigos 10 e 11 da Lei da Duplicata, flexibilidades inexistentes nos outros títulos ora mencionados.

CONCLUSÃO

A lei especifica qual o título de crédito próprio para aplicação nos contratos de compra e venda mercantil. No entanto, os comerciantes em geral, certamente levados pela dinâmica da própria atividade comercial, optam por usar a duplicata em termos restritos, dando ênfase ao cheque pre-datado. Sem dúvidas, as facilidades de cobrança de um cheque são mais fortes que as observadas em relação às duplicatas, aliadas a outras condições previstas relacionadas com o sistema e processos de venda adotados pelos comerciantes. Numa ação de execução contra emitente de cheque, dispensa-se o protesto por falta de pagamento, substituido pela declaração do banco de haver sido devolvido o cheque por insuficiência de fundos. Diminuem-se os custos operacionais, pela redução das atividades de um departamento de cobranças, vez que os cheques permanecem em carteira aguardando simplesmente serem depositados. Tornam-se mais frouxas as exigências cadastrais, agilizando as operações de compra e venda, ante as informações rápidas e diretas dos serviços de proteção ao crédito de não constar o comprador nas listas de emitentes de cheques sem fundos. Cresce o poder de pressão do credor para lograr rapidez na cobrança do cheque, em razão de saber o devedor prejudicar-se pela devolução do cheque passado sem fundos, além do constrangimento de poder ver à sua porta policiais "contratados" para realizar a cobrança. Estes e tantos outros meios proporcionam baixo custo, facilidade e comodidade, ao credor, que deste modo, passa corriqueiramente a utilizar-se do cognominado sistema de vendas com cheques programados.

O projeto do Senhor Deputado, por um lado, beneficiando diretamente o emitente do cheque, não deixa de contribuir, por outro lado, para a manutenção desses tipos de sistemas, mas em nosso entendimento, de forma frontalmente colidente com a lei, malgrado o natural favorecimento ao dinamismo próprio da atividade mercantil. A lei do cheque em vigor no país tem respaldo na lei uniforme internacional a qual o Brasil aderiu, bem como na teoria que explica o cheque como meio de pagamento e, eventualmente, como título de crédito. Sendo os preceitos cambiários aplicados ao cheque, no que couber, este título somente pode ser admitido como confissão ou garantia de dívida, cuja exigibilidade deve ser satisfeita por ocasião do vencimento da obrigação na data acordada. Se satisfeita antes dessa data, há infringência ao contrato, mas o sacado deverá pagar, havendo provisão, por ser ordem de pagamento à vista.

O cheque é título de exação, é instrumento de pagamento. A duplicata é título de dilação, é instrumento de crédito mercantil. Portanto, não cabe uma modificação na lei do cheque, que certamente acarretará graves consequências em função dos acordos internacionais de que fizeram resultar a lei uniforme, além de tornar norma um costume mercantil "contra legem". O próprio conceito de cheque resultará radicalmente modificado, para abrigar uma nova teoria, que transformará o cheque numa verdadeira letra de câmbio que pode ser passada à vista e a termo.

Não vemos a solução por este caminho. A solução ao problema, em nosso entendimento, reside na própria lei da duplicata, pois é este o título que deve ter incentivada a sua utilização nas operações mercantís. Basta que o artigo segundo da Lei nº 5474/68 seja alterado, substituindo a palavra "poderá" pela palavra "será" e a expressão "não sendo admitida" pela expressão "sendo vedada", estabelecendo-se destarte a obrigatoriedade de sua emissão sempre que um contrato de compra e venda seja realizado a termo. Vedando-se a sua emissão facultativa e a negociação baseada em cheques pre-datados, estará resolvida a questão, sem complicações de qualquer ordem. A nova redação do artigo segundo ficaria assim: "no ato da emissão da fatura, dela será extraida uma duplicata para circulação como efeito comercial, sendo vedada qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador".

Desta forma, examinada a juridicidade do projeto de lei em questão, depreende-se ao nosso ver a sua inviabilidade, por conflitante com a lei e às normas uniformes e contrária aos acordos internacionais e à teoria predominante do cheque que o conceitua como ordem de pagamento à vista.

NOTAS

(1) A rigor, a expressão correta é cheque pós-datado, pois a data nele impressa é posterior à verdadeira data de sua emissão. Entretanto, é uso comum entre os comercialistas, comerciantes e clientes, a expressão cheque pre-datado.

(2) Rubens Requião, op. cit., pag. 419.

(3) Fran Martins, op. cit., pag. 41.

(4) Rubens Requião, op. cit., pag. 419.

(5) J. M. Othon Sidou, op. cit., pags. 71/72.

BIBLIOGRAFIA

Martins, Fran - Títulos de Crédito - Editora Forense - Rio de Janeiro - 1988.

Othon Sidou, J. M. - Do Cheque - Editora Forense - Rio de Janeiro - 1986.

Requião, Rubens - Curso de Direito Comercial - Editora Saraiva - S. Paulo - 1984.