(In)Certezas do Controle de Constitucionalidade

A definição do que é Controle de Constitucionalidade está estritamente ligada ao seu surgimento na história. A função desse controle é garantir o respeito aos preceitos constitucionais.

"O Controle de Constitucionalidade representa indispensável instrumento para a defesa d’O VALOR DA CONSTITUIÇÃO, expresso em seu sentido político, pelo Princípio da Supralegalidade Constitucional"(Dantas, 1996:187).

O Controle de Constitucionalidade é de origem norte-americana e provavelmente tomou força na doutrina jurídica com o famoso caso Madison X Marbury, onde em 1803, pela primeira vez, um juiz da Corte Suprema americana, John Marshall, declarou inconstitucional uma outra lei (inferior hierarquicamente), tomando como base o entendimento de que a Constituição é o topo do ordenamento jurídico e nenhuma outra lei pode desrespeitá-la. Este caso suscitou um período de hegemonia do Poder Judiciário nos Estados Unidos da América que foi quebrado em virtude da grande depressão mundial de 1930.

Outra vertente do Controle de Constitucionalidade se positivou na Áustria, com a Constituição de 1920, que teve como mentor Hans Kelsen. No primeiro caso, deu-se o controle por via de exceção, controle concreto ou sistema difuso, onde qualquer juiz pode (tem competência para) declarar a inconstitucionalidade das leis e atos normativos no julgamento de casos concretos. Nesse tipo de controle não se atinge a lei em tese, ou seja, os julgados só afetam as partes envolvidas; no segundo, se tem o controle por via de ação, controle abstrato ou sistema concentrado. Aqui o Tribunal provocado por uma ação direta de (in)constitucionalidade decidirá sobre a lei em tese. A norma in abstrato é atingida e seu efeito é erga omnes (contra todos).

No Brasil, o controle de constitucionalidade foi implantado formalmente com a Carta Política de 1824, onde o controle era – em tese – efetuado pela antiga Assembléia Geral do Império. Este tipo de controle foi influenciado pelo constitucionalismo francês da época, onde a guarda da Constituição ficava a cargo do Poder Legislativo. No Brasil, o Poder Moderador, ou quarto Poder, introduzido pelo jurista Benjamin Constant, teve decisiva participação, pois, a existência do Poder Moderador fazia com que as decisões dos demais Poderes fossem alteradas sem nenhum critério. Assim cabia ao Imperador dirimir os conflitos entre os poderes. A conjuntura histórica e política não permitiam um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.

Com a proclamação da República, o Brasil aderiu ao controle por via jurisdicional na então Constituição de 1891. Sob forte influência do republicanismo norte-americano e de seu fiel admirador Rui Barbosa, prevaleceu o sistema difuso. O controle jurisdicional de constitucionalidade não operou livre do passado. A formação legalista e subserviente dos juizes à Coroa, herdada da cultura ibérica, não permitiram avanços nesse campo.

"Visto de 76 anos de distância pela geração de hoje, o problema poderá parecer de somenos e causar espanto. Mas há considerar que os juristas da época se formaram sobre outras instituições, em contraste com as quais era novidade um Tribunal competente para recusar execução a uma lei, porque em contradição com os mandamentos constitucionais. Leve-se em conta a predominância dos velhos juízes da mais alta côrte do Império, o caráter áulico desta, que ainda conserva os estilos coloniais, a ponto dos recursos terem tido como vocativo ‘senhor’ ou ‘majestade’..."(Baleeiro, 1968:23).

A Constituição de 1934 aos poucos vai moldando a fisionomia do instituto do Controle de Constitucionalidade. O grande passo nesse momento foi permitir a suspensão de execução das leis declaradas inconstitucionais. Ou seja, antes a lei era julgada inconstitucional caso a caso, após a mudança de 1934 foi possível fulminar (destituir sua legalidade) a lei em tese. Este fato permitiu uma certa aproximação da forma de Controle por via de ação (direta), mesmo que de forma precária (era necessário a concordância do Senado).

A Constituição de 1937 trouxe em seu bojo um entrave ao desenvolvimento e a própria substância do Controle Jurisdicional. Foi permitido ao Presidente da República apresentar novamente ao Parlamento uma lei declarada inconstitucional para que a mesma fosse revalidada. Para tanto, era necessário 2/3 dos votos de cada uma das casas ( Câmara e Senado), neste caso, perderia efeito a declaração de inconstitucionalidade do Tribunal.

Segundo alguns juristas, essa medida não teria afetado em larga escala o Controle de Constitucionalidade, pois, era possível emendar a Constituição com os mesmos 2/3 de votos nas duas casas. Entretanto, é necessário lembrar que a emenda à Constituição ocorre em dois turnos e em ambos exigindo-se o quorum de 2/3 nas duas casas.

A Constituição de 1946 suspendeu a prerrogativa Presidencial de revalidar leis ditas inconstitucionais pêlos Tribunais. Também aqui, foi mantido o Controle por via de Exceção, embora persistisse a precariedade no seu uso, pelo qual sua abrangência ficava restrita aos casos de inconstitucionalidade verificados no campo dos Estados-Membros (Bastos, 1995: 338).

Significativa mudança ocorreu com o golpe militar de 1964. Em 26 de novembro de 1965, a emenda número 16 estabeleceu o fim do monopólio do controle difuso. Instituiu-se no Direito brasileiro o sistema híbrido, que se caracteriza pela possibilidade, também, de se efetuar o controle de forma concentrada. É óbvio que as circunstâncias históricas impediram uma ação crível dos juízes do Supremo Tribunal Federal. O Regime de Exceção provocou a aposentadoria compulsória de alguns Ministros que se recusaram a acatar a "ordem revolucionária" bem como houve o aumento (temporário) do número de juízes que passaram de 11 para 16, visando assim garantir uma maioria confortável para os (des)mandos governamentais.

O sistema híbrido de Controle de Constitucionalidade sobreviveu à Constituição de 1988. A forma de acioná-lo foi em muito ampliada e ele é o motivo deste trabalho, que tem por finalidade esclarecer as dúvidas em torno dessa problemática pouco conhecida e tão importante na defesa dos direitos dos cidadãos.

Fonte: STF

A discussão central dessa polêmica é que parte da doutrina advoga a manutenção do sistema difuso de Controle de Constitucionalidade funcionando em parceria com o sistema concentrado. A outra parte, aponta para o fortalecimento do sistema concentrado como a saída para solucionar as crescentes tensões entre ação governamental e segurança jurídica.

Para os que defendem o sistema difuso, não há de se falar em Controle de Constitucionalidade, pelo menos levando-se em conta sua essência que é a defesa dos direitos individuais e fundamentais, sem permitir ao cidadão comum a possibilidade de exigir seu direito na Justiça. Só esse sistema é capaz de vocalizar a todos.

Já os defensores do sistema concentrado prezam por uma maior coesão das decisões dos Tribunais, implicando em uma maior liberdade de ação do Governo em prol da Sociedade.

Nesse contexto é que se trava a briga pela forma que deve ter o Controle de Constitucionalidade no Brasil. A evolução para um controle unicamente concentrado, como quer Arantes, é, no meu ponto de vista, prejudicial à essência ou à razão de ser do Controle de Constitucionalidade, que preza pela garantia dos direitos individuais. No meu entender o sistema difuso-incidental não deve ser suprimido, pois é com ele que o cidadão em Cabaceiras – PB, do Cruzeiro do Sul – AC, de Carceres – MT, de Santana do Livramento – RS ou de Jequié – BA, conseguem reaver seus direitos e sua condição de cidadão. Se cada cidadão de qualquer lugar do Brasil, em um sistema puramente concentrado, tiver que esperar por uma decisão do STF sobre seu direito constitucional – onde a sentença só a ele trará benefício – com certeza a Justiça deixará de ser um espaço público para resolução de conflitos. Pois, o sistema concentrado exige que este cidadão tenha uma representação, e através dela o direito de propositura de uma ação (art. 103 CF). O tamanho do Brasil, a burocracia morosa da justiça e as altas taxas cobradas pelos Tribunais são alguns entraves à exclusividade do sistema concentrado.

"Partimos do pressuposto da importância do sistema judicial central no contexto da sociedade contemporânea, tendo em vista que a perda do espaço de atuação do poder Judiciário como mediador privilegiado da conflituosidade social poderia se converter em grave perigo para a democracia, decorrente da expansão de instâncias de solução de conflitos de caráter ‘privado’ " (Apostolova, 1998:17).

Um argumento aventado para questionar o sistema híbrido são os empecilhos criados pelo Judiciário à "governabilidade" no Governo Collor. Neste ponto não é possível visualizar os problemas de grande monta impostos pelos Tribunais, o que se verificou foi a quebra de tendências jurisprudênciais consolidadas em prol de ações governamentais. Ocorreu sim, em última análise, uma grande flexibilização das interpretações constitucionais em favor das ações governamentais e contra a segurança jurídica. Esse contexto é facilmente verificável entre os operadores do direito brasileiro, que diante de uma situação inédita de conflito institucional, optaram pela flexibilização normativa. Como bem expressa abaixo uma respeitada figura do mundo jurídico nacional.

"Como cidadão, todavia, reconheço que o plano não tem retorno(...) Por esta razão, entendo que, salvo casos extremos de absoluta necessidade, o Poder Judiciário não deve ser acionado, para que não se atribua à classe dos advogados ou dos magistrados a responsabilidade pelo insucesso da iniciativa presidencial..."(Martins; In: Arantes, 1997:142-43).

O termo governabilidade é intrinsicamente complexo, principalmente naquele momento de grande conturbação. A governabilidade é a operacionalização de vários fatores como: máquina estatal, sociedade civil, grupos de interesse, enfim é a resultante de uma complexa equação. Sendo assim, não cabe esperar que um ajuste da máquina governamental – como pode ser o ajuste do Controle de Constitucionalidade – seja um fator de grande relevância, como diz Arantes abaixo:

"Mais do que isso, nosso sistema de controle constitucional, por seu hibridismo, pode ser considerado um dos principais fatores institucionais daquilo que se convencionou chamar ‘crise de governabilidade’ "( Arantes, 1997:204).

O que se quer dizer é que a governabilidade não seria garantida com esse ou aquele sistema de Controle de Constitucionalidade.

"Se a governabilidade se reduzisse a uma questão de ajustar a máquina do Estado, é de se supor que bastaria adotar, para equacioná-la, a perspectiva técnica própria da administração como disciplina especial...há, contudo, a sociedade – e há a política. E o desafio crucial reside na obtenção daquela forma específica de articulação do Estado com a sociedade na qual se reconheça que o problema da administração eficiente não pode ser dissociado do problema político, ou seja, do problema de garantir também a operação democrática do Estado. Assim, a indagação subjacente à questão geral da governabilidade é, em última análise, a de como resolver a tensão contida na busca simultânea de eficiência e de democracia"(Reis, 1995:41).

No caso brasileiro, a avaliação do Controle de Constitucionalidade no governo Collor (1990-92) é, sem dúvida, bem peculiar. É como se fossemos avaliar, guardadas as devidas proporções, o Controle de Constitucionalidade norte-americano às vésperas do New Deal de Roosevelt. Como se sabe, neste período, era travada uma disputa entre o Executivo e o Judiciário sobre a constitucionalidade das medidas adotadas para superar a grande depressão de 1930. Não é necessário dizer que Roosevelt venceu a batalha institucional e seu plano de recuperação da economia americana foi um sucesso.

A comparação feita com os Estados Unidos é proposital, já que, sendo os EUA um país tradicionalmente liberal e legalista, que não é o caso brasileiro (pelo menos se comparado ao patamar americano), observa-se que as regras foram "flexibilizadas" dentro de circunstâncias bem especiais. Dessa forma, se fossemos avaliar o Controle de Constitucionalidade americano tomando como corte cronológico o governo em questão, os resultados não seriam verossímeis.

A análise do sistema de Controle de Constitucionalidade brasileiro no período do governo Collor sofreria do mesmo mal. Inflação galopante, gastos públicos acima da receita, falta de apoio no Congresso Nacional, reformas de Estado proteladas, dívida externa, para não falar das denúncias de corrupção no governo. Tudo isso gerou uma situação política bastante delicada que implicaria em um processo decisório negociável, dentro de padrões mínimos de legalidade.

A conjuntura política do governo Collor foi uma das mais conturbadas dos últimos tempos. Qualquer avaliação institucional neste período deve levar em conta suas peculiaridades. A presunção de alterar o sistema de Controle de Constitucionalidade está atrelada a uma avaliação desse instituto em vários governos sob conjunturas distintas.

Para esclarecer melhor este desfocamento na problemática do Controle pode-se fazer um paralelo com Jon Elster quando ele trata da Indeterminação Política (Elster, 1999: 16). Segundo Elster, não existe nenhuma teoria social ou política que nos permita predizer os efeitos de equilíbrio (a longo prazo) de grandes reformas sociais. Bem como, a impossibilidade da metodologia de ensaio e erro de substituir a previsão teórica. No estado atual em que se encontra as ciências sociais não se pode pensar em uma Teoria do Equilíbrio Social Geral. Logo, diante da impotência teórica e a da insuficiência do aprendizado pela experiência, as escolhas políticas são efetuadas em um ambiente de elevada indeterminação.

Este clima de indeterminação provoca uma série de falácias, pelas quais, parte-se de efeitos locais, parciais, a curto prazo ou de transição democrática, fazendo-se inferências erradas sobre os efeitos, no nível global, líquido, a longo prazo, do seu estado de equilíbrio. (Elster, 1999: 18).

O ponto de equilíbrio que Elster se refere é ideal. Uma espécie de equilíbrio pelo qual os recursos pessoais, as crenças, as normas, os hábitos e os objetivos dos indivíduos estejam ajustados entre si e ao ambiente natural e institucional. Sendo assim, analisar a problemática do Controle de Constitucionalidade sem ao menos levar em conta um mínimo de estabilidade endógena, implica em incidir no perigo de atribuir efeitos incompatíveis.

"Para analisar um sistema econômico, social ou político, não se deve examinar seu desempenho imediatamente posterior à sua introdução, mas esperar até que as propriedades de equilíbrio do sistema tenham tido tempo de emergir" (Elster, 1999:22).

O Controle de Constitucionalidade é um mecanismo jurídico-político que está exposto ao cenário da indeterminação política. A ativação, processamento e finalização desse mecanismo por uma Corte Suprema, supõe um cenário caracterizado por um alto grau de entrelaçamento de diversas variáveis do campo político. Essas variáveis se alternam no peso de suas influências causando um elevado nível de incerteza. A esse volumoso grau de incerteza se aplica o procedimento jurídico tendo por finalidade disciplinar, e de certa forma, dar certeza (uma lógica jurídica) ao conjunto de litígios.

Entender essa dinâmica em seus micro-fundamentos é verificar em boa medida a operacionalização de vários mecanismos de decisão que transitam de concepções pessoais específicas (como, por exemplo, a vontade do Juiz que julga) à influência da opinião pública (ou imprensa).

Como se percebe o funcionamento dessa complicada operação de mecanismos de um extremo a outro (do específico ao mais abrangente) se constitui na saída para uma explicação verossímel dos acontecimentos. Entretanto, como já foi dito, o atual estágio de desenvolvimento científico-social não permite ainda essa situação.

Qual é, então, a saída quando ação governamental e segurança jurídica não são contempladas em um mesmo espaço? O que fazer? Se a resposta for privilegiar a ação governamental, argumentando que do sucesso dessa depende o desenvolvimento econômico, político e social, então surgiriam dois graves problemas a resolver:

1-) se estaria privilegiando a ação governamental e colocando a segurança jurídica em um segundo plano. Neste caso, existe a possibilidade de se ter uma sociedade "democrática" onde não se possa ter certeza de que as regras do jogo serão cumpridas. Ou que as regras sejam alteradas de acordo com os interesses de quem está no poder.

2-) sendo privilegiada a ação governamental não se criaria um pressuposto de que as pessoas que formam o governo agiriam sempre pensando no bem público. Sendo assim, o governo passaria adotar regras heterodoxas para o gerenciamento do aparelho de Estado.

Como se percebe, estes fatores contribuem para criar um grau de incerteza em torno da aplicabilidade da ação governamental sobre a segurança jurídica. A segurança jurídica, que nada mais é que a obediência à lei, às regras do jogo, que foram arquitetadas seguindo os mínimos princípios de impessoalidade, fim público, e estabilidade social.

Estas questões aventadas acima, provocam obstáculos procedimentais a subordinação da segurança jurídica à ação governamental. Entretanto, outro obstáculo que penso não ter menor peso, é o de que sendo a ação política provedora de uma lógica instrumental frágil, a Justiça apareceria como uma alternativa à racionalidade para orientar a ação política. Neste ponto, concordo com Elster quando ele sugere que esta Justiça teria como princípio básico os direitos inerentes aos indivíduos de obter igual participação no processo decisório e no bem - estar mundial (Elster, 1999: 14).

Esta argumentação não tem por propósito construir uma discussão em torno de uma Teoria da Justiça, como bem fez John Rawls (Rawls, 1997) e outros, mas advertir quanto ao perigo de não se estabelecer limites à ação governamental e, portanto, sugerir a adoção de um "Ideal de Justiça" como parâmetro normativo para o Controle de Constitucionalidade. Entendendo o controle, em última instância, como um "filtro ideológico", pelo qual toda e qualquer querela jurídica de efeito global é decidida, logo, entende-se também que o mesmo deva ter um contra-peso ideológico que lhe cerceie o poder de dizer o direito. Portanto, ação governamental e segurança jurídica precisam de cuidados, pois qualquer uma se privilegiada em prejuízo da outra poderá causar sérios problemas à sociedade.

De fato, se analisado de um ponto de vista restrito, é razoável afirmar que a segurança jurídica, em alguns momentos, pode vir travar ou prejudicar o desenvolvimento. Entretanto, se visto de uma perspectiva abrangente, se verificará que os benefícios trazidos pela segurança jurídica, em última análise, podem ser superavitários. Elster em seu último capítulo de Solomonic Judgements (1989), traz uma citação de Schumpeter sobre efeitos de curto prazo e efeitos de longo prazo.

" ‘um sistema – qualquer sistema, econômico ou não – que, em cada momento do tempo, utiliza da melhor forma todas as suas possibilidades pode, ainda assim, a longo prazo, ser pior que um sistema que não o faz em momento nenhum do tempo, porque seu fracasso pode ser uma condição necessária do nível ou velocidade do seu desempenho a longo prazo’ " (Schumpeter; In: Elster, 1999:21).

Dentro dessas considerações é possível inferir que a análise da eficiência do Controle de Constitucionalidade é uma discussão que está em grande medida ligada ao campo da indeterminação política. A saída apontada por Elster, para que se evite uma "falácia", é a busca de um equilíbrio, que penso, reside no processo de consolidação do mecanismo de controle constitucional. Seria a busca de uma harmonia entre ação governamental e segurança jurídica, para tanto, a adoção de um forte princípio de Justiça ao instituto do Controle de Constitucionalidade é fundamental para que se garanta a participação efetiva dos indivíduos no processo decisório, bem como na construção de um bem-estar geral.