ESTUDOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL:

OS MEIOS DE COMUNIÇÃO SOCIAL O PODER

MUNICIPAL O OMBUDSMAN MUNICIPAL

Professor de Teoria Geral do Estado na Graduação e Direito Constitucional Comparado na Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UFMG; Procurador Geral daUFMG; Diretor da Fundação Brasileira de Direito Econômico; Presidente do Conselho Estadual de Defesa dos Direitos Humanos; Mestre e Doutor em Direito Constitucional

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1 - O CONTROLE DOS MEIOS DE Comunicação SOCIAL

A Constituição de 1988 estabelece no artigo 220 as bases ou o princípio geral e universal que deverá reger os meios de comunicação social. É declarada e assegurada a livre manifestação do pensamento, a criação, a expresso e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, no podendo existir qualquer tipo de restrição dentro dos princípios constitucionais.

Os dispositivos seguintes suo um desdobramento deste princípio básico, existindo entretanto alguns enunciados que merecem destaque.

Além, obviamente, da proibição de censura de natureza ideológica, política e artística, o texto traz uma perspectiva mais interessante, pois participativa, e logo incentivada da cidadania, quando se refere a criação, através de lei federal, de meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas que firam o disposto na Constituição, e logo, que contrariem valores e sentimentos culturais de comunidades específicas.

Note-se que no deverá ser o legislador federal e estadual, ou o juiz, distante de sentimentos específicos e com raízes culturais muitas vezes diferentes, àqueles que dirão o que pode ou no ser transmitido através de programa ou programação de rádio e televisão.

A Constituição de 1.988 estabelece portanto o controle social dos meios de comunicação. Acontece que a Constituição detalhou a forma de propriedade destes mecanismos e detalhou ainda o que no princípio já estava óbvio no estabelecendo o essencial: uma estrutura pública que permita este controle de forma democrática.

Menciona a Constituição os Conselhos de Comunicação Social. Por se tratar de tema que afeta questões de valores culturais regionais e locais, específicos e variáveis de região para região, de cidade para cidade, este Conselho no pode ter apenas um caráter nacional ou mesmo regional. Entendemos que os Conselhos de Comunicação Social, devem ter caráter nacional e municipal.

Deverá existir um Conselho de Comunicação Social Nacional composto por jornalistas indicados pelos sindicatos dos jornalistas pelo Conselho Federal da OAB, e pelos seus correspondentes na área de psicologia e pedagogia além de outros órgãos pertinentes à questão. Este Conselho terá a competência de iniciar, através de sua Procuradoria, processo contra emissoras que apresentem programações inadequadas às regras estabelecidas pela Constituição, podendo implicar em perda de concessão ou permissão, antes de vencido o prazo destas. O referido Conselho deverá ter ainda a competência de indicar a no renovação de concessão ou permissão do serviço público de radiodifusão sonora e de sons e imagens, deliberação que só poderá deixar de ser cumprida pelo Chefe do Executivo, se houver decisão judicial contrária, ou deliberação de dois quintos do Congresso Nacional em votação nominal, sendo constituído na forma de Autarquia.

Esta proposta está dentro do espírito do texto Constitucional, nos artigos 220 e seguintes, alterando apenas dispositivos que no nosso entendimento são produtos de pressões de grupos econômicos poderosos ligados aos meios de comunicação social.

O artigo 223 determina que compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, atos administrativos que com a exceção de concessão que tem caráter constitucional administrativo tem caráter precário, que podem ser revogados a qualquer momento.

Os parágrafos do mesmo artigo estabelecem mecanismos para concessão e renovação destas ou no e o cancelamento dos mesmos atos no prazo de dez anos para emissoras de rádio e quinze anos para emissoras de televisão.

Entretanto, dispositivos contidos neste parágrafo, protegem e atendem muito mais os interesses dos grupos que controlam os meios de comunicação, do que o interesse público através do atendimento aos princípios contidos no Capítulo sobre a Comunicação Social.

O parágrafo segundo, do art. 223, por exemplo, determina que a no renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal, o que no atual sistema representa, muito mais uma garantia de renovação, principalmente por nominar os que votarem contra, que serro perseguidos pela mídia e consequentemente, em alguns casos, pelos seus eleitores.

O artigo 224 dispõe sobre o já mencionado Conselho de Comunicação Social, que será um órgão auxiliar do Congresso Nacional. Entretanto a Constituição Federal joga a estruturação deste órgão para a Lei Federal.

Este Conselho de Comunicação Social tem como finalidade constitucional, zelar pela aplicação do disposto na Constituição no que se refere à Comunicação Social, especialmente com relação à produção e a programação das emissoras de rádio e televisão que segundo o artigo 221 devem preferir finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, todos segundo os princípios do art. 220, a promoção da cultura nacional e regional e o estímulo à produção independente; a regionalização de produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; e ainda o respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Entendemos que este Conselho deverá ter natureza autárquica autônoma especial, com maior poder de fiscalização e atuação, e independência em relação ao governo e ao próprio Congresso, o que contraria o texto Constitucional na sua atual forma, que pelo exposto deveria ser alterado.

Acrescentamos ainda, na linha de vários outros trabalhos que defendem a valorização dos Municípios, que deverão ainda ser criados Conselhos de Comunicação Social Municipais que adequarão estes princípios à realidade Municipal, com competência obviamente na esfera municipal e com composição no partidária, seguindo o espírito técnico do seu similar federal, com representantes da comunidade no técnicos, podendo ser destituído qualquer dos seus membros, tanto no caso do Conselho Nacional como o Municipal, por dois terços de Legislativo Municipal e 3/5 do Legislativo Federal.

Esta estrutura de controle social, é peça chave na construção de qualquer democracia contemporânea. Outras formas de controle podem ser adotadas, como as existentes na Alemanha onde a legislação atua efetivamente na repressão à concentração econômica, legislação que deveria ser também implementada no Brasil face ao mandamento do artigo 220 § 5º que proíbe que os meios de comunicação social sejam direta ou indiretamente objeto de monopólio ou oligopólio.

Uma nova Constituição democrática, onde o processo democrático assegurado na Constituição, permita que os cidadãos dentro dos princípios universais de direitos humanos, façam as transformações que desejarem na ordem econômica, social e política, deve prever formas de democratização efetiva e controle social da informação, garantindo a liberdade de expresso e de criação.

Desta forma, além dos aspectos já analisados em outros trabalhos, quando optamos pela República Federal Municipalista, com sistemas de governos, no mínimo parlamentar, na União e Diretorial nos Municípios, deve o Estado efetivamente democratico estabelecer conselhos representativos dos cidadãos para controlar e garantir a democratização da mídia.

2 - A nova democracia e os direitos fundamentais.

Já tivemos oportunidade de desenvolver trabalhos anteriores sobre os Direitos Humanos, tendo como referencial teórico o Estado Liberal e o Estado Social.

Partindo de um enorme leque de classificações, optamos por escolher uma classificação mais simples que possibilitasse visualizar com facilidade os grupos de direitos fundamentais que compõem os Direitos Humanos, concluindo, no livro "Direitos Humanos na Ordem Jurídica Interna" pela indivisibilidade dos direitos individuais, sociais, políticos, econômicos e culturais, sendo que estes últimos se destacam no Direito internacional e em constituições como a espanhola, mas na Constituição brasileira podem se encontrar classificados enquanto direitos sociais.

Estudando, no referido livro, os Direitos Humanos na sua perspectiva filosófica e constitucional, concluímos pela impossibilidade de se fazer uma leitura que indicasse o tratamento estanque dos vários grupos de direitos que compõem os direitos humanos. Estabelecemos como referencial teórico o que hoje já é aceito pela doutrina de Direito Internacional e parte da doutrina do Direito Constitucional: a indivisibilidade dos Direitos Fundamentais dentro de uma perspectiva do Estado Social e Democrático de Direito.

Isto significa que no há que se falar em liberdade sem mecanismos de exercício desta liberdade. Desta forma os direitos econômicos e sociais aparecem como garantias socio-econômicos dos direitos individuais e políticos, o velho núcleo de Direitos Humanos numa perspectiva liberal e de certa forma neoliberal.

Muitos textos constitucionais empregaram a expresso "garantias constitucionais" ou "garantias individuais" para significar os direitos individuais neles encontrados. Com o tempo se perceberá que a simples declaração no será suficiente para garantir a sua eficácia.

Podemos perceber que, neste momento, as expresses "garantias constitucionais" ou "garantias de direitos" terão significados diferentes. Na doutrina francesa, a garantia de direitos decorrerá da inserção nos textos constitucionais de princípios, institutos ou situações subjetivas, que após sua incorporação ao texto constitucional passam a ser especialmente asseguradas, isto é, garantidas constitucionalmente.

A doutrina alemã, de forma diferente, vai empregar esta expresso para significar os mecanismos jurídicos que dão segurança ao ordenamento constitucional e estabelecem preceitos para a integridade de seu valor normativo.

Utilizando esta expresso para significar os mecanismos jurídicos que garantem a eficácia das normas constitucionais, encontraremos no direito brasileiro garantias como o habeas corpus, habeas data, mandado de segurança (individual e coletivo), mandado de injunção, remédios processuais constitucionais, além de princípios fundamentais do direito processual, como o devido processo legal, o juiz natural, a instrução contraditória e a ampla defesa.

Estas concepções de garantias de direitos evoluíram como reflexo da evolução e conseqüente ampliação do leque de direitos fundamentais, aos quais se somaram no início do século os direitos sociais, econômicos e culturais, como complementado necessária aos direitos individuais e políticos.

Desta forma, podemos dividir as garantias constitucionais em três tipos diferentes, que poderiam ser classificadas como garantias processuais, garantias de rigidez constitucional e garantias sócio-econômicas dos direitos individuais e políticos.

Enquanto garantias processuais, poderemos localizar na Constituição de 1988 garantias específicas e genéricas. O habeas corpus, tradicional remédio processual constitucional, visa a proteger especificamente a liberdade de locomoção, enquanto o habeas data garante o direito à informação.

O mandado de segurança individual vem acompanhado da criação do mandado de segurança coletivo, que proporciona às organizações sindicais, entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano a possibilidade de defesa de direitos de seus membros ou associados, e aos partidos políticos a defesa dos direitos difusos, que pertencem a todos de forma indivisível e indisponível.

Criaram-se ainda no Texto de 1988 garantias processuais dirigidas a dispositivos que dependem de regulamentação, que em geral suo aqueles referentes a direitos sociais e econômicos. O mandado de injunção vem possibilitar a concretização dos dispositivos constitucionais que dependem de norma regulamentadora e tem como objetivo obter de Poder Judiciário, num caso concreto e com efeito inter partes, a regulamentação do direito de forma provisória, até que o órgão ou poder competente a faça.

Portanto o objeto do mandado de injunção é suprir a carência de norma regulamentadora, possibilitando que o sujeito do direito que depende da regulamentação possa usufruir deste. É importante notar que, como na ação de inconstitucionalidade por omissão, o mandado de injunção também é uma forma processual de controle de constitucionalidade, pois supre, para aqueles que o impetrarem, a omissão inconstitucional.

A outra garantia, portanto, é a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que no se confunde com o mandado de injunção. Além da diferença da legitimidade ativa e passiva, nos termos mesmo da redação do artigo 103, incisos I a IX, e do § 2º, a principal diferença está no objeto. O mandado de injunção visa ao pronto exercício do direito, embora ausente a norma regulamentadora. Temos então uma decisão judicial supridora da omissão para aquele caso concreto colocado sob apreciação do Poder Judiciário. De forma diferente, a ação de inconstitucionalidade por omissão busca a construção da norma ausente por parte do órgão erga omnes, ao contrário do mandado de injunção, que tem efeito inter partes.

Finalmente, temos ainda como garantias processuais constitucionais a ação direta de inconstitucionalidade por ação, com legitimidade ativa restrita às pessoas do artigo 103 da Constituição Federal, e a ação popular, bastante valorizada no Texto de 1988, pois amplia sua proteção, possibilitando que através deste remédio processual se possa anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

A segunda espécie de garantia constitucional é aquela que chamamos de garantia de rigidez constitucional. Essa garantia se caracteriza pela inserção de determinados limites à atuação do poder público, das pessoas em geral e do legislador infraconstitucional no que se refere à proteção dos direitos fundamentais.

Exemplificando, podemos visualizar esta espécie de garantia ao fazermos um estudo comparado de textos constitucionais brasileiros, no que diz respeito à inviolabilidade do domicílio. A Constituição de 1937, quando se refere a este direito, simplesmente declarou o direito à inviolabilidade da casa, "salvas as exceções expressas em lei" (artigo 122, § 6º da Constituição brasileira de 1937). No há aí nenhuma garantia, mas mera declaração de direito, que deixa livre o legislador infraconstitucional para estabelecer quaisquer casos em que se poderá penetrar no domicílio.

A Constituição de 1967, no seu artigo 150, § 10, estabelece que a casa é o asilo inviolável, ninguém podendo nela penetrar, à noite, sem consentimento do morador, a no ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que a lei estabelecer. Temos aí um limite expresso relativo aos casos em que se poderá penetrar no domicílio durante a noite, havendo portanto uma garantia de rigidez da Constituição, que no permite ao legislador infraconstitucional estabelecer outras hipóteses senão aquelas já previstas. Entretanto, durante o dia, o Texto Constitucional deixa o legislador livre para estabelecer quais casos este entenda ser necessário regulamentar. No há então garantia de rigidez para o legislador ordinário, mas há para as autoridades e para os cidadãos em geral, que estarão restritos a determinação de lei infraconstitucional, conforme mandamento constitucional.

Finalmente o Texto de 1988 estabelece no seu artigo 5º, inciso XI, que a "casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Temos neste caso garantia de rigidez constitucional dirigida para o legislador ordinário que no poderá estabelecer outros casos além dos ali mencionados, como também, obviamente, suo estes limites impostos para todos que obrigatoriamente em nosso território se submetem à nossa ordem constitucional.

Utilizamos este exemplo apenas para facilitar o entendimento da expresso "garantia de rigidez constitucional", aqui empregada.

O último tipo de garantia constitucional é que podemos classificar como garantias sócio-econômicas dos direitos individuais e políticos, conceito que nos levará à percepção da indivisibilidade dos direitos humanos.

Para entendermos o sentido destas garantias é necessário percorremos rapidamente a evolução do conceito de direitos humanos e mesmo de indivíduo no Direito Constitucional moderno. O nascente Estado liberal, que se afirma com a Revolução americana de 1776, a Constituição norte-americana de 1787 e a Revolução francesa de 1789, irá proclamar direitos individuais e liberdades públicas que irão se fundamentar em dois conceitos básicos.

Segundo Charles Tocqueville, existirá uma concepção liberal que defende a correlação entre propriedade e liberdade e uma concepção liberal-democrática que defende a correlação entre igualdade e liberdade.

Direitos humanos neste período terão como conteúdo apenas direitos individuais e políticos, sendo os direitos políticos sinônimos de uma democracia política extremamente limitada e restrita, vinculada a privilégios econômicos.

Este liberalismo clássico corresponderá portanto a um Estado liberal, que traduzirá o pensamento econômico do laissez-faire - laissez-passez, que deixará aos cidadãos a possibilidade do exercício da livre concorrência de modo que o egoísmo de cada um ajudasse a melhoria do todo.

Este modelo político e econômico levava, no século dezenove, a uma concentração econômica que ameaçava o núcleo do pensamento liberal de livre concorrência e livre iniciativa. Era urgente a intervenção estatal no domínio econômico que viesse a possibilitar a sobrevivência do liberalismo, como também urgente era que o Estado liberal incorporasse determinadas reivindicações socialistas por trabalho, previdência, saúde e educação, evitando com isso a explosão social que ameaçava os Estados europeus naquele final de século e no início do século XX.

Esses fatos conduziram ao surgimento do Estado social e democrático de direito, que se afirma nas Constituições do México, de 1917, e da Alemanha, de 1.919.

Essas Constituições ampliaram o catálogo de direitos fundamentais, acrescentando ao núcleo destes direitos no Estado liberal (os direitos individuais e políticos) novos direitos sociais, econômicos e culturais.

É importante ressaltar que no se trata de mera ampliação de direitos e garantias, como interpretam vários constitucionalistas, que caracterizaram este Estado como um Estado assistencialista, mantendo o núcleo liberal de direitos fundamentais intacto e acrescentando direitos sociais e econômicos, que seriam reflexos da injunção econômica do momento. O Estado neste sentido interviria na economia quanto necessário para fazer correções e assistiria os necessitados nos momentos de crise econômica. No há, portanto, nenhuma reformulação no modelo econômico liberal.

Entendemos no ser isso o que propõe o novo modelo constitucional, que é adotado pela Constituição de 1988.

Na verdade, os direitos sociais e econômicos suo verdadeiras garantias sócio-econômicas do exercício de direitos individuais e políticos. No há como se separar os direitos individuais e políticos dos direitos sociais e econômicos. Eles suo indivisíveis, e esta é a grande contribuição do moderno constitucionalismo.

O que ocorre é na verdade o surgimento de um novo conceito de indivíduo, que ultrapassa o conceito liberal. É um indivíduo portador de todos os direitos que possam permitir a sua completa integração à sociedade em que vive. É um indivíduo que no tem apenas o direito à sobrevivência, o direito à vida biológica, mas direito à vida com dignidade, com trabalho, justa remuneração.

As garantias sócio-econômicas suo meios de que o indivíduo deve dispor em uma sociedade em um determinado momento histórico, para poder ser livre. No há liberdade política sem democracia econômica e social. Esta é a propositura que faz o Estado, democrático e social de direito, e é este o sentido da expresso "garantias sócio-econômicas de direitos individuais e políticos".

Os direitos humanos, hoje, suo integrados por grupos de direitos indivisíveis, como os direitos individuais, políticos, econômicos e sociais. Um pressupõe o outro necessariamente, e no há como compreender esta nova sistemática, partindo de pressupostos liberais. Estes estão ultrapassados.

Podemos dizer que os direitos sociais e econômicos possibilitam a libertação do indivíduo das carências materiais, que o impedem de ser realmente livre.

O debate de indivisibilidade dos direitos humanos também ocorreu no Direito Internacional Público, onde se superou a dicotomia entre direitos civis e políticos de um lado, como direitos de implementação imediata, e direitos sócio-econômicos e culturais de outro lado, como direitos passíveis de aplicação apenas progressiva.

A célebre Resolução 32/130, de 1977 da ONU, proclamou a indivisibilidade e a interdependência de todos os direitos humanos. Percebe-se que sem os direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos teriam pouco sentido para a maioria das pessoas.

Analisando então esta classificação proposta, das garantias dos direitos fundamentais, vários questionamentos podem surgir a respeito das implicações desta abordagem, na realidade contemporânea. Duas questões podem ser levantadas neste momento, e que podemos abordar rapidamente. A primeira diz respeito aos limites do poder constituinte derivado no Texto de 1988.

A Constituição de 1988 coloca este poder de reforma, que é um poder limitado, subordinado e de segundo grau, dividido em duas espécies: emenda a revisão. O poder constituinte derivado de emenda à Constituição se caracteriza pela alteração pontual do texto, alteração esta que se sujeita a um quorum de 3/5, limitando-se a iniciativa de emenda ao Presidente a 1/3 dos senadores ou deputados e a mais da metade das Assembléias Legislativas dos Estados-Membros, que deliberarão por maioria absoluta de seus membros a sua propositura. Este poder derivado de emenda sofre ainda limites circunstanciais (proibições de funcionar em estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal), como também limites materiais no mesmo artigo 60, § 4º, incisos I a IV (proibição de emendas tendentes a abolir a forma federativa, a separação dos poderes, a democracia representativa e os direitos individuais e suas garantias).

O artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias prevê a possibilidade de funcionamento ainda de um poder constituinte derivado de revisão, sendo que este só poderá existir uma só vez, aplicando-se a este poder, além da limitação temporal do mencionado artigo 3º do ADCT, as limitações circunstanciais e materiais previstas no artigo 60 para o poder constituinte derivado de emenda.

Partindo deste entendimento, que encontra amparo na doutrina do poder constituinte e de posse dos dados doutrinários já estudados sobre garantias de direitos, podemos concluir que no exercício do poder constituinte derivado, seja enquanto poder de revisão, seja enquanto poder de emenda, os direitos individuais, políticos, sociais e econômicos no ã ser ameaçados, sendo impossível a restrição ou a retirada do Texto Constitucional de 1988 de qualquer direito individual e político, assim como de suas garantias sócio-econômicas, sendo inconstitucional qualquer emenda ou revisão que venha de encontro aos princípios da ordem econômica e social. Estes dispositivos podem ser modificados no sentido de sua ampliação ou aperfeiçoamento, que facilite sua implementação.

Finalmente, outro aspecto importante que se refere a problema atuais diz respeito à internacionalização da economia e à mudança dos centros de poder decisional sobre questões políticas e econômicas.

Fala-se hoje da substituição do Estado-Nação tradicional, protagonista indiscutível do exercício de poder durante quatro ou cinco séculos, por mega-Estados, entidades macrorregionais, como a União Européia e o Nafta, que assumem o controle do poder político e econômico.

Esta realidade coloca um questionamento fundamental para o papel das Constituições nacionais na proteção dos direitos fundamentais, principalmente no que diz respeito aos direitos sociais e econômicos.

Entendemos que mesmo com a evolução do Mercado Comum do Cone Sul será possível e desejável a convivência do modelo nacional e municipal de repartição econômica ao lado de um modelo regional e mesmo internacional.

É fundamental que no plano internacional se criem condições de controle das políticas dos organismos financeiros internacionais, vinculando suas políticas econômicas a princípios dos direitos humanos, presentes nos textos internacionais, possibilitando-se com isso o desejável desenvolvimento regional e nacional e a livre adoção de modelos locais, regionais e nacionais de repartição econômica.

A necessidade da vinculação destas políticas à implementação dos direitos humanos poderá certamente evitar a adoção de políticas econômicas que acarretem grandes custos sociais, o que ocorre invariavelmente no Terceiro Mundo.

Esta preocupação está presente em estudos realizados pelas Nações Unidas, como, por exemplo, o estudo de Raul Ferrero, Rapporteur, especial da subcomissão da luta contra as medidas discriminatórias e da proteção das minorias.

Alerta Raúl Ferrero para as imposições do FMI, por exemplo, quando este fornece créditos para ajudar a resolver problemas de balança de pagamentos, obrigando países em desenvolvimento a aplicar políticas internas de conseqüências perigosas, como a aceleração da inflação ou o agravamento do desemprego. Os organismos internacionais, como o FMI, o Banco Mundial e o GATT, devem levar em consideração as repercussões ou conseqüências sociais que podem ter suas recomendações ou receitas para países em desenvolvimento.

É necessário se levar para o plano internacional a idéia de condicionamento das políticas econômicas e da ordem econômica internacional, aos valores refletidos pelos textos internacionais de direitos humanos, assim como ocorre no plano interno.

As respostas para estas questões muitas vezes têm de ser retiradas da vivência, do debate e da reflexo, para que possamos construir mecanismos eficazes de implementação dos direitos humanos, que correspondam às constantes modificações sócio-econômicas de nosso tempo.

O objetivo deste trabalho é questionar a necessidade de construção de um modelo constitucional que crie mecanismos de comunicação e portanto de discussão, que permita a população, os cidadãos de uma comunidade, encontrarem as suas próprias respostas para os seus problemas diários e suas expectativas, estando o Poder e a estrutura administrativa estatal a serviço destas transformações permanentes legitimadas pelo processo democrático constitucionalmente assegurado.

A partir destas reflexões podemos construir uma nova visão, ou concepção, da teoria dos direitos fundamentais de pessoa humana. Esta teoria é compatível com a que defendemos anteriormente, pois a faz evoluir, sendo que em certo aspecto, supera a anterior, principalmente no seu aspecto constitucional, encontrando nas aspectos filosóficos que sustentam a tese da indivisibilidade, sua base primeira, a partir da qual podemos evoluir o raciocínio.

Ao defendermos um Estado e uma Constituição essencialmente democrática, que legitima todas as transformações através do processo democrático de participação, isto significa dizer que os direitos humanos passam a ter como núcleo essencial a vontade individual política.

Entretanto, é de fundamental importância compreender, que a afirmação da vontade individual como a essência dos direitos humanos, nada tem em comum com as teorias liberais.

A nova visão dos direitos humanos, tendo como ponto de concentração os direitos políticos é decorrente da evolução da teoria de indivisibilidade dos direitos fundamentais, que nada têm em comum com a doutrina que afirma os direitos individuais e políticos como grupos de direitos fundamentais que independem dos direitos sociais e econômicos para existirem e serem exercidos.

Portanto, numa nova perspectiva constitucional dos Direitos Humanos, podemos afirmar que estes devem ter como essência, o processo democrático constitucionalmente assegurado, estabelecendo uma democracia participativa através de canais constitucionais de comunicação entre os cidadãos e a sociedade civil organizada e os órgãos estatais, que têm como dever constitucional assegurar os processos de mudança social, política e econômica, dentro dos princípios de Direitos Humanos, universalmente aceitos, o que exclui qualquer vinculação do texto constitucional com modelos sócio-econômicos específicos.

Ao fazermos referência à democracia participativa, ou seja, ao exercício diário da cidadania, enquanto idéia de participação dos indivíduos na construção do seu futuro, esta democracia no se resume em um conceito liberal do direito de voto. Parte da indivisibilidade dos Direitos Humanos para afirmar que a democracia política pressupõe na prática, de uma democracia social, sendo que no Estado Democrático deixamos para os cidadãos construírem o seu próprio modelo de democracia social e econômica, no oferecendo a Constituição nenhum modelo pronto, econômico e social, como todas as Constituições modernas contém.

Sejam as Constituições liberais, sejam as Sociais ou as Socialistas, todas consagram um modelo teórico social e econômico, que vincula o Estado e a Sociedade.

Ao propormos a exclusão da ordem econômica e social, da Constituição Federal, isto implica obrigatoriamente a desconstitucionalização da propriedade privada, que deixa de ser direito fundamental, pois retiramos todos os dispositivos constitucionais referentes a um modelo sócio-econômico. Deixando a propriedade privada como direito fundamental, isto significa um retrocesso de pelo menos duzentos anos na histórica constitucional, pois estamos adotando uma Constituição Econômica Liberal. A proposta é deixarmos para os cidadãos a opção do modelo sócio-econômico na esfera municipal ou micro-estatal com a miniaturização dos Estados Membros que compõem a Federação.

Os Direitos Humanos no conceito de uma nova democracia participativa teriam portanto como conteúdo fundamental a idéia de uma democracia política participativa onde o indivíduo tenha voz, fala e comunicação.

Isto implica que para ter voz o indivíduo tem que ter canais institucionais para ser ouvido. Este é o processo democrático constitucional.

Para ter fala, o indivíduo deverá ter discurso, ou conteúdo, o que implica em livre formação de consciência política, filosófica e religiosa, que implica por sua vez em educação. O direito a educação passa a ser Direito democrático sem o que a democracia se inviabiliza.

Finalmente a comunicação que é fundamental no processo democrático, só existirá se os órgãos e poderes estatais forem efetivamente sensíveis às comunicações estabelecidas na sociedade, correspondendo as indicações desta com relação ao curso das políticas públicas, implementadas pelo Poder estatal, nas esferas estabelecidas dentro de uma federação.

A nova teoria que tentamos estabelecer dos direitos fundamentais, ou dos direitos humanos na perspectiva constitucional, partindo da teoria da indivisibilidade dos direitos humanos, nos leva a propor um tratamento diferenciado dos direitos fundamentais à saúde e a educação, direitos que como vimos suo essenciais para a existência e continuidade do processo democrático nas sociedades complexas contemporâneas.

Estes direitos suo garantias do exercício da democracia e como tal devem estar desvinculados do governo, seja em que nível for, devendo ser geridos por autonomias constitucionais autogestionárias.

A idéia no é totalmente nova, pelo menos no que se refere às Universidades, pois remonta às suas origens no século XII e XIII, sendo consagrada na legislação brasileira desde 1917 e garantida no texto constitucional no artigo 207, que mantém a autonomia das Universidades como verdadeira garantia de permanência e evolução do processo democrático, uma vez que têm a função de produzir e divulgar o conhecimento nas suas mais variadas perspectivas, de forma livre e plural.

Aliás este é o sentido originário da autonomia das Universidades: desvincular a produção e divulgação do saber de governos que podem utiliza-los no sentido de manutenção do poder e limitação da expresso cientifica, vinculando a sua produção a determinados interesses de grupos no poder, interesses estes que podem ser ligados a interesses econômicos, condicionando a produção cientifica às necessidades criadas por um determinado modelo econômico específico, desprezando através da ideologia oficial toda produção que contrarie ou no seja útil a este modelo ( ideologia aí empregada enquanto distorço da realidade para sua adequação ao modelo autoritariamente imposto por aqueles que se encontram no poder).

Este é o sentido da garantia democrática prevista no artigo 207, que deve receber leitura sistêmica com o restante do texto e obviamente com o capítulo da educação, que estabelece bases democráticas para a gestão do ensino, adequando as instituições de ensino de primeiro, segundo e terceiro grau, ao princípio democrático de livre expresso e convivência pacífica de idéias filosóficas, religiosas e políticas, sem nenhum tipo de imposição de qualquer forma de pensar, proibindo-se apenas a divulgação e logo o funcionamento de instituições que preguem qualquer tipo de preconceito ou discriminação.

Logo a autonomia que se irá construir, no caso do artigo 207 da Constituição, já existente, e das outras defendidas neste trabalho, devem necessariamente respeitar, os princípios Universais de Direitos Humanos, construindo sempre modelos de gestão que garantam, dentro do espirito da atual Constituição e da Constituição democrática que estudamos, a plena participação no sistema de autogestão de todos o que constroem o sistema educacional ou ainda de saúde.

Para construir o modelo de autonomias democráticas para gerir o sistema de educação e saúde em todas as esferas de poder na federação, partimos da idéia de autonomia universitária, enquanto capacidade de auto-organizaç_o e autogoverno, limitadas aos princípios democráticos e constitucionais, pois autonomia no se confunde com soberania. Um aspecto fundamental da autonomia universitária é a idéia fundamental de desvinculação do governo, estabelecendo as universidades as políticas de educação superior, tendo a capacidade de proposta orçamentaria própria feita diretamente ao Congresso Nacional, no caso de Universidades Federais, e nas respectivas esferas de poder na federação nos outros casos.

Sobre este assunto, existe importante estudo do Colégio de Procuradores Gerais das Instituições Federais de Ensino Superior, órgão da Associação Nacional dos Dirigentes das Instituições Federais de Ensino Superior, que detalha proposta inovadora de elaboração de uma Lei Orgânica das Universidades, que detalha a forma de gestão e organização desta Autonomia Constitucional de Garantia do regime e da evolução do processo democrático.

A proposta de regulamentação da Autonomia das Universidades por Lei Orgânica das Universidades, feita pelo Colégio de Procuradores Gerais das IFES, parte do pressuposto de que a Autonomia das Universidades, assim como a Autonomia conferida ao Ministério Público, necessariamente desvinculam estas instituições do governo, assim como de qualquer dos Poderes da União, neste caso específico, ou dos Estados e Municípios se nesta esfera se construir a Autonomia universitária.

A desvinculação do governo é obvia, pois ao considerarmos as autonomias constitucionais das Universidades e do Ministério Público, como Autonomias de garantia do exercício e de continuidade do processo democrático, estas instituições, cada uma cumprindo sua função específica, tem que ter liberdade de organização e de gestão, inclusive e talvez principalmente de gestão financeira, para poder garantir efetivamente a democracia contra intervenções indevidas de governos autoritários, que ganham na América Latina hoje, contornos bem mais sofiscaticados que anteriormente, porque construídos sobre uma aparente capa democrática de eleições periódicas.

Desta forma, o Ministério Público deve com autonomia fiscalizar o respeito e o cumprimento das leis e da Constituição pelos Estado e seus vários órgão da administração direta, indireta e fundacional, fiscalizando também a atuação e o respeito ao ordenamento jurídico por parte do Poder Judiciário e Legislativo. Estas suo as atuais funções constitucionais deste importante órgão, que na Constituição de 1988 se transformou em um guardião da cidadania, deixando de ter definitivamente aquela feição de órgão que advoga pelo governo. Esta função nem mesmo a Advocacia Geral da União pode ter, pois sua função constitucional é defender os interesses do Estado observando o ordenamento constitucional vigente, no podendo ser utilizada para prejudicar os cidadãos em nome de interesses governamentais, pois no suo os advogados da União, advogados dos governantes. A utilização do processo como mecanismo de simples retardamento do acesso das pessoas ao seu direito, deve ser ação repelida com veemência pelo Poder Judiciário e pelo Ministério Público, com punição dos responsáveis. Dentro do mesmo conceito de garantia democrática, mas obviamente nas suas funções específicas, as Universidades receberam da Constituição de 1988 autonomia financeira, administrativa e didático cientifica, sendo este dispositivo vigente e aplicável. Infelizmente uma grande distância separa a Constituição escrita da Constituição real do país. Por momentos mesmo podemos visualizar vários textos constitucionais no Brasil. Convivendo lado a lado temos a Constituição para o governo, que distante do texto de 1988 permite ações governamentais constantemente no democráticas, a Constituição para o Poder Judiciário que muitas vezes prorroga uma importante interpretação constitucional para o momento adequado, fazendo um processo de mutação do texto que por vezes atende ao interesse público e por vezes ao interesse do governo, e uma dura Constituição real para a maior parte da população que ao contrário do que prescreve o texto escrito e interpretado pelos juristas, no têm direito à saúde, à educação, ao trabalho, à justa remuneração, etc, etc.

Por este motivo, as Universidades Federais, além de defenderem publicamente a autoaplicabilidade do artigo 207, diante da impossibilidade fática do exercício de sua autonomia, passou a trabalhar projeto de Autonomia através de uma lei complementar, que a exemplo do Ministério Público estabeleceria as bases do funcionamento destas instituições numa Lei Orgânica das Universidades.

Entendendo que uma das primeiras instituições a serem atingidas quando da restrição à democracia ou a evolução do seu permanente processo, as Universidades brasileiras querem assegurar o seu importante papel de garantidos da produção de um saber plural.

A proposta de lei orgânica é importante para ilustrar e fundamentar a idéia que ora advogamos, no apenas para as Universidade Federais, mas para todo o ensino público de primeiro, segundo e terceiro graus, na União, nos Estados e nos Municípios, geridos por autonomias constitucionais que os desvinculem do governo.

Isto porque, o ensino e a educação pública é tão básica, essencial para a democracia, que é direito que no pode estar vinculado a vontade de governantes e a políticas que a valorize ou desvalorize, e muito menos a promessas de palanques. No se pode prometer que no governo de fulano de tal será permitido respirar ou comer, assim como no se pode prometer que no mesmo governo será oferecida educação ou saúde. Educação e Saúde no pode mais ser política de governos mas sim políticas estatais autogeridas por autonomias desvinculadas do governo e controladas diretamente pela população que usufrui dos seus serviços públicos, através da figura de um " ombudsman" , ou um novo ouvidor, órgão com capacidade de postular a mudança de composição e de gestão das referidas autonomias.

A proposta de regulamentação da Autonomia das Universidades, sugere a criação de um órgão congregador das Instituições Federais de Ensino Superior, que irá coordenar as políticas educacionais, a repartição do recurso global recebido para o ensino superior entre as IFES, recurso global este que deverá estar vinculado a garantia de um valor mínimo estabelecido em relação à receita da União, uma vez que o funcionamento do ensino superior, básico que é para a democracia, no pode estar sujeito às negociações políticas no parlamento.

Quanto a organização do funcionamento das Universidades, esta será feita através dos seus próprios regimentos internos e Estatutos que independerão de aprovação do MEC, uma vez que as Universidades estão desvinculadas do governo, para ser aceito como norma jurídica válida. É bom ressaltar que os limites de normalização do regimento e do Estatuto das Instituições de Ensino Superior, suo os dispositivos da Constituição Federal, suas regras e princípios, no podendo nenhuma norma universitária conter dispositivos que contrariem os princípios democráticos que a instituição representa.

Este modelo que se constrói na realidade brasileira, sustentado por mandamento constitucional, pode ser o ponto de partida para a construção de toda uma realidade educacional autônoma em todas as esferas da federação, controladas pelo Ministério Público, pela população através das ouvidorias, e nas suas contas pela população com o remédio processual da Ação Popular e através dos Tribunais de Contas com estrutura que lhes garanta a necessária autonomia em relação ao Poderes e órgãos que fiscaliza.

No mesmo sentido, a saúde pública também no pode estar submetida às promessas de palanques ou a ideologias política. A vida do ser humano e o seu desenvolvimento suo condições primeiras para qualquer regime democrático, no podendo estar sujeitas a variações ou distorções de ideologias que procuram muitas vezes encobrir interesses egoístas expressos em modelos econômicos individualistas.

Desta forma a saúde deve ser autogerida por autonomias, que entretanto no terão as mesmas características das Autonomias Educacionais. A Saúde, por indicação de toda atual política de Saúde Pública, no pode ser gerida por esferas administrativas maiores como a União e os Estados, que ao centralizar a gestão e o controle inviabilizam uma administração competente, onde os recursos investidos cheguem até o destinatário do serviço de saúde. Por este motivo, que é de conhecimento notório no nosso país hoje, caminha-se para uma municipalização da saúde no país, o que pede a municipalização da gestão e dos recursos.

Juntando a idéia de necessidade premente de municipalização dos serviços de saúde, e da necessária desvinculação do governo de sua gestão, chegamos a conclusão de uma mais avançada gestão democrática municipal da saúde através de Autonomias Constitucionais denominadas de Conselhos Multidisciplinares de Saúde nos Municípios, Autarquias especiais criadas pela Constituição Federal, através de emenda, e com sua estrutura, respeitados o caráter multidisciplinar e democrático de gestão, organizadas por leis municipais.

A composição destes Conselhos Municipais de Saúde Pública, Autarquias Especiais, será escolhida através de concurso público visando a escolha de profissionais competentes no mínimo nas área de administração hospitalar, medicina, enfermagem, psicologia, podendo se incluir outras áreas conforme a vontade do legislativo municipal, devendo existir ainda um representante da comunidade municipal indicado pelo Poder Legislativo Municipal, e um ou mais representantes, dependendo do porte do Município, dos trabalhadores do setor de saúde escolhidos pelo voto de seus colegas.

A composição diferente e a forma de escolha diversa, eleição direta pelos membros da comunidade que compõe os órgãos educacionais, e concurso público, indicação e eleição, para composição da Autarquia que irá gerir a saúde no município, é reflexo das epecificidades em cada setor, envolvendo o setor de saúde, para sua gestão, uma série de especialidades que muitas vezes os municípios de pequeno porte no podem oferecer.

Esta Autarquia Autônoma Constitucional terá como sua semelhante na área de Educação, controle externo por parte do Ministério Público, pela população através do " Ombudsman" do Município e pelo Tribunal de Contas com composição no política.

Entendemos que este ponto do estudo é importante para caracterizar, na prática , a nova teoria democrática dos direitos humanos, que coloca como condição primeira para o exercício da democracia uma população que tenha acesso a informação e ao conhecimento e que obviamente tenha saúde mental e física. Logo, saúde e educação deixam de ser política de governos ou meros discursos políticos, ou ainda representação de interesses econômicos egoístas de grupos que pretendem sustentar privilégios atrás de pseudo ideologias liberais, para se transformar em necessidade primeira da democracia, com o é o ar e a alimentação para a sobrevivência do ser humano e de qualquer outro animal no nosso planeta.

3 - Um novo Município. Federação de Municípios ou Miniaturização dos Estados Membros.

A Constituição democrática no se vincula necessariamente a Municipalização do poder ou a uma federação de Municípios. A idéia central que defendemos é a de uma Constituição onde estejam assegurados os princípios e os processos de uma democracia plena, baseada nos princípios universais de direitos humanos, onde o Estado esteja apto a assegurar as transformações que sejam apontadas de maneira democrática pela população respeitados os referidos princípios.

Outra idéia fundamental, a qual acreditamos permitirá a permanência da Constituição e da democracia em processos constantes de mudança desejáveis e permitidos, desde que respeitado os processos e os princípios constitucionais, será a desconstitucionalização da ordem econômica e logo, como conseqüência lógica, a necessária desconstitucionalização da propriedade privada, pois a desconstitucionalização da intervenção do Estado na ordem econômica com a permanência da propriedade privada significa um mero retorno às Constituições Liberais.

A Conseqüência destas reflexões desenvolvidas em vários outros trabalhos, nos levam a duas conclusões, que seriam indicativos de melhoria e aprofundamento do processo democrático: a primeira a necessidade de se repensar os Direitos Humanos na sua perspectiva constitucional, inicialmente, chegando-se a conclusão inevitável de que no há efetiva democracia sem educação e liberdade de informação e obviamente a vida e a saúde, que nesta perspectiva deixam de ser políticas governamentais, para serem por autonomias constitucionais; e a segunda a necessidade de se descentralizar o quanto mais o poder, conferindo aos Municípios mais competências e uma nova organização, com um sistema Diretorial, a criação de um ombudsmam e a criação de Autarquias Especiais desvinculadas do Executivo Municipal para gerir saúde e educação.

Com estas indicações nos encontramos então no desafio de pensarmos uma nova federação e o grave problema da criação e extinção de Municípios com vários processos de desmembramentos em todo o país.

A Constituição atual estabelece um sistema de criação e extinção de Municípios e de Estados Membros que tem possibilitado uma explosão de novos Municípios em todo país, muitos deles sem capacidade econômica de sobrevivência.

O modelo atual estabelece no artigo 18 da Constituição que os Estados poderão ser desmembrados, incorporados entre si ou subdivididos enquanto os Municípios ã ser desmembrados, incorporados ou fundidos, o que é o mesmo que incorporação entre si.

Entende-se por desmembramento o processo de separação da parte do território de um Estado ou Município para a formação de outro. Neste processo é importante notar que o Estado ou Município que perde parte de seu território para a criação do novo ente, permanece com a mesma estrutura política e organizacional. Desta forma foram criados os Estados de Mato Grosso do Sul e Tocantis a partir do Mato Grosso e Goiás.

Desta mesma forma suo criados incontáveis Municípios em todo o país, todos os meses.

A Fusão ou Incorporação entre si é outro mecanismo previsto constitucionalmente, tanto para Municípios como para os Estados.

A Fusão consiste na união de dois Estados ou Municípios que desaparecem para dar origem a um novo Estado ou Município no novo território ampliado, desaparecendo os entes políticos anteriormente existentes com toda a sua estrutura organizacional.

A Fusão de Estados e Municípios no é um mecanismo utilizado, pois reflete a distorço dos mecanismos da criação de Estados e Municípios, utilizados para satisfazer interesses de grupos do Poder local e vaidades pessoais, o que no é o objetivo do texto Constituição. Por este motivo suo inúmeros desmembramentos de Municípios e quase nenhum processo de fusão.

A subdivisão é um processo de criação apenas de Estados Membro e no de Municípios. A subdivisão implica no desaparecimento do ente federado original para criação de dois ou mais novos entes com nova estrutura organizacional.

De outra forma a incorporação de um Estado a outro só pode ocorrer na esfera municipal.

Esta consiste na absorção de um Município por outro, desaparecendo o Município incorporado que cede seu território ao Município incorporador, que permanece com sua estrutura organizacional de acordo com a Constituição Municipal.

Este modelo também no é utilizado, pois a tendência tem sido a miniaturização de municípios que coexistem com grandes centros urbanos, as metrópoles cuja a péssima qualidade de vida pede uma imediata desconcentrado que só ocorrerá com políticos econômicos que permitem a dispersão do investimento e o desenvolvimento equilibrado de todo o território. Isto só pode ocorrer com planejamento econômico estatal, pois o planejamento econômico privado no trabalha com este tipo de lógica pois é movido unicamente com o lucro egoísta que permite a sua sobrevivência.

Mais uma vez, a ausência do interesse público e do planejamento na atuação do Estado no domínio econômico, tem proporcionado o crescimento econômico desordenado e desequilibrado.

No se pode afirmar, em nenhum momento, que a lógica pública tenha levado a este modelo, pois este nunca existiu. O que tem sido prática comum no Estado brasileiro é a utilização privada do Estado e dos recursos públicos, que conduzem de forma errada o direcionamento do desenvolvimento econômico.

Exemplo recente desta lógica pública distorcida e da total falta de planejamento macro regional e a guerra do ICMS, que no ano de 1995 se consistiu na consonância livre entre Estados de federação que ofereciam vantagens tributárias com alíquotas mais baixas de ICMS para atrair investimentos nos seus respectivos Estado.

Numa Federação descaracterizado, onde a centralização tem sido regra, no momento em que a União deverá atuar em competência de sua exclusiva responsabilidade como o de estabelecer políticos econômicos e sociais que permitam um desenvolvimento equilibrado de todo o território de federação, esta é omissa.

No há planejamento de desenvolvimento nacional, regional ou municipal, princípio básico para o desenvolvimento de qualquer tipo de política econômica, seja privada ou pública. O Estado no tem planejado, mas improvisado.

Dentro da proposta de Municipalização do poder, a federação brasileira pode ter novos caminhos, e estes devem ser construídos através da experiência diária que permite através de modificações na estrutura constitucional, do estabelecimento efetivo de um poder municipal assentado sobre novas bases, que resgatem efetivamente a integridade territorial do município, no baseada no poder egoísta e privado de líderes locais personalistas ignorantes, autoritários e antiquados, mas baseado no exercício de uma cidadania na base do poder territorial menor, e por isto mais descentralizada, base territorial esta construída sobre uma identidade econômica, cultural e hoje histórica e de identidade de perspectiva de construção de um futuro comum. Logo, o atual modelo de repartição territorial tem que ser reforçado e a partir de então restruturado, assim como muito dificultados qualquer tentativa de modificação territorial da base sócio-econômica e cultural do Município.

Dentro desta perspectiva surge um questionamento. Uma Federação de Municípios ou a Miniaturização dos Estados Membros? Mesmo a Constituição brasileira determinando expressamente que a criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, deverão preservar a continuidade e a unidade histórico-cultural do ambiente urbano, impondo ainda a necessidade de lei complementar estadual e a necessária consulta prévia através de plebiscito, onde se ouvirá as populações diretamente interessadas, os micro Municípios se proliferam com incrível velocidade em todo o país.

A observância da continuidade histórico-cultural do ambiente urbano tornou-se exigência meramente formal que em nada obstaculiza esta proliferação desnecessária, que serve apenas a interesse pessoais de lideres locais e Deputados à caça de votos.

O modelo de valorização do poder em um espaço territorial menor está vinculado a idéia de espaço econômico, cultural e político que fundamente a unidade Municipal, e sua viabilidade econômica, deve ser fator primeiro a ser observado na recomposição dos Municípios brasileiros, possibilitando a construção de uma nova federação onde os Municípios cumpram o papel mais importante de construção de uma democracia, e de uma cidadania plena de sua população.

A permanência do atual modelo de criação de Municípios e de sua modificação territorial inviabiliza qualquer projeto de organização política constitucional que permita o aumento do poder destes.

Voltando ao questionamento que se colocou neste tópico, podemos apontar na verdade, no para dois mas três modelos de federação novos.

No modelo de uma federação conforme prevista no artigo 18 da Constituição, é possível a sua construção com a alteração de vários dispositivos constitucionais vigentes, especialmente os referentes a distribuição de competências, o título III, e o seu Capítulo IV, pois ali está definido o sistema de governo do Município, que entendemos dever ser Diretorial.

Depende portanto do grau de modificação que se pretende implementar na atual estrutura federal, o numero de artigos a serem modificados ã ser maiores ou no. Note-se entretanto que a modificação da estrutura federal é necessária e permitida pelo texto constitucional que permite emendas que aperfeiçoem a forma federal.

O artigo 60 parágrafo 4 estabelece limitações materiais ao Poder de Emenda e consequentemente ao Poder de revisão, se entendermos que outra revisão poderá ocorrer, o que entretanto no nos parece possível com o dispositivo que a previa no Ato da Disposições Constitucionais Transitórias tendo cumprido seus efeitos e portanto desaparecido.

O seu inciso I estabelece que no poderá ser objeto de deliberação emendas tendentes a abolir a forma federativa de Estado. A idéia de Federação, como já mencionada neste trabalho, implica na descentralização. A proibição estabelecida do inciso I logo só pode se referir a emendas que tendem a abolir a federação concentrando o poder no lugar de descentralizar. No há portanto vedação de emendas que procurem aperfeiçoar ou aprofundar a forma federativa brasileira, na sendo vedada a supressão do texto constitucional de definições dos sistemas de governo do texto ou mesmo de sua alteração para um sistema, que embora no coincidente com o sistema da União ou mesmo dos Estados, permita o melhor funcionamento da democracia na menor esfera estatal, logo onde o poder deve ser mais forte e democrático.

O outro caminho que apontamos no questionamento feito, necessita de uma alteração muito profunda do texto constitucional, e consequentemente de toda estrutura organizacional em nível estadual e municipal em todo o Brasil, uma verdadeira revolução nas bases do poder local. Uma federação de Municípios implica no desaparecimento dos estados membros enquanto entes federados, que passariam a ser apenas regiões administrativas com funções de coordenação de políticas de investimentos em infra-estrutura para permitir a organização socio-econômica da federação, e o desenvolvimento de políticas macro econômicas e de políticas de desenvolvimento regional e de regiões metropolitanas. Problema de difícil solução seria o da representação dos Municípios na Federação, frente a extensão do nosso país e o enorme numero de Municípios existentes, mesmo que a atual divisão destes fosse repensada. A representação unitária seria impossível e talvez tivesse que ser feita através de representantes destes escolhidos em regiões de desenvolvimento criadas a partir de interesses econômicos, políticos comuns e identidade cultural.

Por implicar na modificação de toda estrutura municipal existente, o que teoricamente pode parecer como necessário e urgente, esta idéia pode estar na verdade muito distante da sua real possibilidade de implementação. O que nos faz retornar a idéia de simples modificação nas competências conforme estão divididas na Constituição, reforçando muito o Poder Municipal e transformando o seu sistema de governo ou talvez simplesmente deixando que o Município mesmo decida em sua Constituição qual o que melhor se adequa à sua cultura e história.

Como se vê, no colocamos aqui a defesa do Poder Municipal como sendo uma reação a Federação, mas sim como a própria essência do federalismo já adotado pela Constituição de 1988, que inclui os Municípios como entes federados.

A terceira opção que elencamos é o que chamamos de miniaturização dos Estados Membros, ente federal que irá concentrar todo o Poder efetivo de decisão de modelos socio-econmicos no seu espaço territorial. É importante lembrar que nos referimos a modelos socio-economicos enquanto modelos de repartição econômica e de propriedade, portanto políticas sócio econômicas municipais, no ignorando o papel fundamental que só poderá ser exercido pela União de coordenação e desatinação das políticas estatais macro econômicas de investimento público e privado. Queremos dizer com isto que, por exemplo, a instalação de uma fábrica de automóveis em uma região, no será decidida por uma ridícula guerra fiscal de Municípios ou de Estados Membros, mas será fruto de uma política macro de desenvolvimento equilibrado do território nacional.

A miniaturização dos Estado membros no implicaria em mexer com toda estrutura organizacional dos Municípios, mas sim no estabelecimento de uma grande política de desmembramento de Estados membros conferindo a estes novos Estados um limite territorial muito menor, que seria definido a partir de pressupostos econômicos, culturais, políticos e sociais.

A grande dimensão dos Estados brasileiros se deve a dimensão do país, maior do que os Estados Unidos da América do Norte, se no contarmos o território do Estado do Alasca, que foi adquirido dos Russos, pelos americanos, lembrando que a divisão federal norte americana conta com 50 estados, quase o dobro do Brasil.

Outros países que adotam o sistema federal tem Estados com as dimensões muito menores, como a Alemanha, ou ainda a Suíça, onde a federação conta com Estados, ou Cantões, que adotam o sistema de governo Diretorial e têm dimensão territorial muito menor.

Ao criarmos qualquer teoria sobre o Estado, temos, para no cometer os repetidos erros do passado, que trabalhar sobre a realidade do país, sob pena de transformar um trabalho como este, que se pretende ousado, em um livro no muito interessante de ficção jurídica. Logo, no queremos comparar o que no pode ser comparado, por diversos motivos: dimensão territorial, história, cultura, tradição, etc.

Ao mesmo tempo no queremos nos resignar a um nada fazer, ou a um conformismo de uma eterna repetição do obvio, que mesmo assim no é cumprido. Ao acreditarmos que a solução dos incontáveis problemas do Estado contemporâneo e do ser humano, neste final de século, no está na mudança do sistema econômico, ou no estabelecimento de modelos sociais e econômicos milagrosos capazes de resolver todos os problemas, mesmo a custa de milhões de vidas, mas sim na mudança do ser humano, através da comunicação, do dialogo permanente entre diferentes pensamentos e diferentes culturas, fruto da relatividade dos nossos tempos, temos que pensar um modelo organizacional da sociedade que permita esta comunicação permanente.

O modelo constitucional de organização do Estado e da sociedade deve permitir que o processo democrático, legitimador das mudanças permanentes, se efetive de forma eficaz, e este é o objetivo da reflexões aqui desenvolvidas. Por este motivo corremos o risco de tentar construir uma reflexo que permita o início deste processo de reorganização estatal, que permita o exercício de uma democracia participativa de constante mutação. Até hoje, a estrutura estatal tem existido para conservar, reagir, ou no máximo manter mudanças controladas dentro de uma determinada formula socio-econômica, num exercício de poder mistificado pertencente ao grupo no poder. Se quisermos construir uma democracia efetiva, este modelo organizacional do Estado deve ser mudado.

Dos caminhos que aqui discutimos, talvez o mais realista para o Brasil seja o primeiro. Lembramos entretanto que no temos a pretensão de estabelecer uma formula que apresente respostas para a infinita variação de problemas que podem aparecer com a sua implementação. Este modelo é apenas um ponto de partida para reflexo, e a pretensão do cientista hoje no pode ir além disto, num mundo onde nos certificamos diariamente de suas infinitas possibilidades.

São várias as formas de organização do Município em todo o mundo, estudo que pela sua extensão e complexidade esta por merecer um tratado que supere as obras existentes que analisam apenas certos aspectos de forma estanque, o que no nos oferece um real panorama da realidade. O Município no Brasil se organizou a partir da experiência portuguesa que simplesmente foi transportada para o Brasil colônia.

Com a fraca presença do Estado português no vasto território da colônia, o poder local privado tomou a estrutura do Estado no Município, trazendo desde então a grave confusão entre espaço público e espaço privado, interesses públicos e interesses privados, grave distorço que reflete de maneira forte até os nossos dias, onde o grande desafio é desprivatizar o Estado, criando efetivamente um espaço público e muito importante, uma consciência da coisa pública.

Trabalho de leitura obrigatória para melhor compreensão do modelo proposto e mesmo para sua crítica e aperfeiçoamento, é o artigo do professor Washington Peluso Albino de Souza " O Planejamento Regional no federalismo brasileiro" , publicado pela Revista Brasileira de Estudos Políticos.

É grande a contribuição que os portugueses podem nos dar, e principalmente pela identidade cultural e histórica, à organização Municipal. Livro que deve também ser lido, para visão mais precisa do tema, é o do professor Ricardo Leite Pinto, " Referendo Local e descentralização política (contributo para o estudo do referendo local no constitucionalismo português)" , publicado pela Livraria Almedina, Coimbra.

Neste livro desenvolve-se de forma objetiva e clara a análise do novo Estado Unitário Regional ou poderíamos dizer Estado Regional Autonômico Português. Discussões importantes para o nosso trabalho como o Poder Local no Estado português, descentralização local, descentralização regional e descentralização política, e ainda a relação descentralização local e democratização, suo ali desenvolvidas, e para onde remetemos o leitor que queira aprofundar no tema. As idéias aqui desenvolvidas no surgiram do nada, no suo meras divagações teóricas, mas pretendem ser matéria de discussão que permita a procura de modelos que possibilitem a construção de espaços de comunicação para o desenvolvimento do processo democrático, e isto só poderá ocorrer no espaço menor de poder local onde a democracia possa ser exercida de forma direta e participativa.

É necessário se aproximar as teorias de organização do Estado de nossa realidade diária no Município, e neste sentido entendemos que uma Constituição, que mais do que ditar regras em sentido restrito, consagre princípios e assegure processos legitimadores das transformações socio-economicas através do poder local, será um instrumento útil para o aprofundamento do Estado democrático. Por isto no apontamos apenas mais um modelo no meio de muitos, mas sim procuramos neste trabalho estabelecer discussões pontuais sobre a organização do Estado e da Constituição, no sentido de chegarmos a um caminho amplo de participação garantido cosntitucionalmente, onde os detalhes do seu funcionamento serro estabelecidos segundo critérios decididos no próprio Município de forma democrática, segundo as tradições e a cultura local, respeitados o princípios universais de Direitos Humanos.

A Constituição brasileira estabelece um novo modelo de federalismo onde estão incluídos como entes federados, além da União e dos Estados Membros, os Municípios e o Distrito Federal.

Este dispositivo, por muitos criticado, estabelece uma federação com três círculos de poder, sendo que na esfera menor de poder, existe uma federação de Municípios, que forma a União ao lado dos Estados. Sem dúvida a formula constitucional é inovadora mas em nada se refletiu na realidade nacional, sendo que no suo poucos os Autores que negam os Municípios como entes federados, e muito menos uma hipótese de uma esfera de uma federação de Municípios.

Talvez o papel mais importante deste modelo tenha sido o de levar a discussão constitucional até os Municípios, que tiveram que elaborar suas Constituições ou, na denominação da Constituição Federal, Leis Orgânicas Municipais.

Seguindo-se a avalanche de Ações Diretas de Inconstitucionalidade, movidas pelos Prefeitos, que tiveram seu poder extremamente reduzido de forma inconstitucional, pelo Legislativo Municipal com poderes constituintes, as Assembléias Constituintes Municipais se limitaram a repetir as Constituições Federal e Estadual, e esta última por sua vez se limitou a repetir a Constituição Federal.

Além da importante valorização da Constituição Federal, o novo modelo constitucional de federação é negado pela mesma, resultando muito mais próximo de um Estado Unitário do que propriamente de uma Federação.

Os Constituintes ao detalharem a organização dos Estados e Municípios e limitarem extremamente a competência destes diante da União, destroi a Forma de Estado que procuraram estabelecer, e inclusive proteger, transformando-a até mesmo em clausula pétrea.

Exemplo do apego ao centralismo está em dispositivos constitucionais como o artigo 22 que estabelece competências legislativas privativas da União, admitindo no parágrafo único a hipótese de delegação destas competências aos Estados Membros, somente através de lei complementar, sobre questões específicas e nos limites estabelecidos por esta lei. Note-se que muitas das competências elencadas como privativas da União, deveriam, em uma federação, ser competências dos Estados.

A Forma de Estado é protegida no artigo 60, parágrafo 4 inciso I. Entretanto a limitação material do Poder Constituinte derivado, de reforma da Constituição, seja através de emenda ou revisão, proíbe a deliberação de emendas tendentes a abolir a forma federativa.

O aperfeiçoamento da federação no é pois impedido, podendo-se através de emendas se alterar o sistema de governo do Município, enxugando a Constituição dos seus excessos, e aumentando o poder Municipal.

Passamos então a análise da nova organização municipal que permita canais mais democráticos de participação e incentive esta participação.

A partir do exposto inicialmente neste trabalho, podemos perceber que através de uma reforma da Constituição podemos aperfeiçoar o federalismo, aumentando o grau de descentralização e com isto aumentando o poder dos Municípios e Estados, deixando para estas esferas de poder a decisão sobre o seu sistema de governo.

Entendemos que o sistema mais adequado e mais democrático é o sistema Diretorial, que tem como uma de suas qualidades maiores um poder executivo no personalista, colegiado e submisso à vontade do legislativo, uma vez que se encontra dentro do Poder Legislativo, ou seja, é um órgão deste.

No há contradição no fato de existirem nas diferentes esferas de poder sistemas de governo diferentes, podendo o Estado adotar um sistema diferente da União e por sua vez os Municípios adotarem sistema diferente do Estado e da União. No haveria também problema na adoção de diferentes sistemas de governos no nível municipal da federação brasileira.

Ideal seria entretanto encontrar parâmetros comuns para a definição do sistema de governo diretorial nos Municípios, podendo existir entretanto variações na organização deste sistema de município para município, o que é absolutamente saudável e recomendável.

Em linhas gerais o Diretório Municipal teria como características a existência de um órgão colegiado representativo da sociedade local, formado por técnicos e pessoas de ilibada reputação, que necessariamente no precisam pertencer a partido político, escolhidos diretamente pelo povo ou indiretamente pelo parlamento.

O diretório uma vez escolhido no poderá ser destituído pelo legislativo, assim como no poderá dissolver este. A única hipótese de destituição do diretório será através de pedido fundamentado do "Ombudsman" municipal, que representando interesses dos eleitores poderá convocar plebiscito para resolver sobre a destituição do executivo e a dissolução do legislativo.

Durante o normal funcionamento dos poderes, no caso de divergência entre executivo e legislativo prevalecerá a vontade do último, sendo que em situações especiais poderá o "ombudsman municipal" , do qual tratamos em outro artigo, determinar a submissão da questão a apreciação popular através de referendo e plebiscito dentro dos limites legais.

O plebiscito e o referendo são mecanismos de democracia semi-direta, onde a população opina diretamente sobre determinada questão. Estes mecanismos de participação popular podem se diferenciar na doutrina, e no direito brasileiro, na vigência da Constituição de 1988 pelo momento em que ocorrem e pela complexidade de um e de outro mecanismo. Importante entretanto ressaltar que no há nos textos constitucionais como na doutrina, uniformidade na utilização destas expresses.

No ordenamento constitucional vigente, o plebiscito tem o sentido de se submeter a apreciação direta da vontade popular determinada questão simples, no se chegando ao detalhamento de sua normalização, uma vez que o plebiscito precede uma decisão importante ou a elaboração de uma lei ou a reforma da Constituição. Em 1993 o Brasil teve o seu primeiro e até agora único plebiscito na vigência da Constituição de 1988, quando se submeteu a vontade popular a definição da forma de governo, se Monarquia ou República e o sistema de governo, se Parlamentarismo ou Presidencialismo, com a vitória dos dois últimos, mantendo-se por isto o sistema já preexistente.

Note-se que neste caso perguntou-se a população apenas se esta desejava um ou outro sistema e forma de governo, no sendo definido ou submetido a apreciação popular qual seriam os mecanismos de funcionamento de um e de outro. O plebiscito vincula os atos posteriores, deixando entretanto os legisladores ou mesmo o chefe de governo, quando for o caso, livres para decidir como será regulamentada ou implementada a decisão que se tomou no plebiscito. Desta forma se a opção do povo fosse pelo sistema parlamentar, os constituintes derivados estariam obrigados a alterar a Constituição para adoção do sistema parlamentar, no existindo entretanto uma vinculação sobre os detalhes do funcionamento deste sistema, devendo ser mantido obviamente apenas os seus mecanismos básicos de queda do gabinete e dissolução do parlamento.

O referendo, ao contrário do plebiscito, consiste na submissão de um texto de lei à apreciação popular, que irá ou no aprovar integral ou parcialmente um texto de uma lei, uma Constituição ou uma medida normativa qualquer, que para entrar em vigor dependerá da aprovação da maioria dos votantes no referendo.

O questionamento que se coloca num referendo é pois muito mais complexo que o de um plebiscito que consiste num sim ou no a uma idéia genérica.

O referendo depende da apreciação por parte da população de um texto integral de uma Constituição, ou de uma lei, devendo por isto existir uma análise detida e cautelosa do texto, exigindo nos dois casos, mas de forma ainda mais relevante no segundo caso, uma população bem informada e educada, possuindo o grau de informação e de formação necessários para a compreensão do texto e suas conseqüências, texto este que é colocado sob sua apreciação.

O plebiscito e o referendo exigem pois uma população cidade, portadora de direitos que suo pressupostos básicos para qualquer democracia como o direito à saúde e educação. Além de direitos é necessário o sentimento de se sentir cidadão, ou seja, de se sentir parte de uma comunidade e se interessar pela sua construção e permanente evolução. Este sentimento no se constrói facilmente e o espaço onde ele pode se desenvolver mais facilmente é o Município. O Município é o espaço da cidadania.

O perigo destes mecanismos diretos de democracia são sempre a sua utilização em uma população desinformada ou incorretamente informada. O plebiscito, por exemplo, foi utilizado como mecanismo de legitimação de governos autoritários em vários países, sendo exemplos históricos a ascensão de Napoleão ao poder solitário, a ascensão de Hitler ao poder e o longo período de ditadura de Stroessner, no Paraguai, mais recentemente.

A democracia plebiscitária no oficial, legitimadora de medidas autoritárias é algo de novo nos Estados atuais. Os governos se amparam em pesquisas de opinião, permanentemente realizadas e divulgadas quando do interesse do mesmo, para legitimar suas ações nos mais variados campos.

A imprensa também se utiliza destes mecanismos de pesquisa de opinião pública, pressionando governos, através da indução da população a determinadas posições.

Esta é a grande distorço de um mecanismo democrático que serve a interesses que no suo os interesses públicos, legitimando prática através da grande farsa da democracia plebiscitária.

No Brasil de 1996, onde o desemprego, a violência urbana e rural suo crescentes num ambiente de insegurança que beira o caos social, muitas medidas inconstitucionais e ofensivas aos direitos básicos do ser humano, ã ser legitimadas por uma pseudo-democracia plebiscitária no oficial, através de questionamentos direcionados em questionários de institutos de pesquisa de opinião que hoje proliferam em todo mundo, influenciando resultado de eleições e justificando através de seus percentuais medidas autoritárias de governos em vários países do mundo. No Brasil esta pratica é notória e está nos noticiários da televisão com muita constância. Isto ocorre pois a televisão é um veiculo de comunicação que mexe muito mais com os sentidos e sentimentos do que com a razão, pois no permite e no concede tempo para discussão e reflexo tamanho o numero e velocidade de informações oferecidas que já vem pensadas prontas para simplesmente serem reproduzidas pelo telespectador.

O plebiscito que nos referimos entretanto, por ocorrer na esfera municipal, influindo diretamente em questões que afetarão imediatamente e de forma sensível a população do local, e acompanhado de toda uma mudança estrutural do Estado e da sociedade, como os mecanismos de controle social dos meios de comunicação social e a criação de espaços de desenvolvimento da cidadania, pode efetivamente, neste caso específico, se tornar em um importante mecanismo de democratização do poder local.

4 - O "Ombudsman" nos Municípios .

Para o nosso trabalho, interessa a figura do "ombudsman" , ( ou podemos chama-lo de "ouvidor" ou ainda de Provedor de Justiça) como aquela instituição que pertencendo a estrutura do Estado, tem autonomia suficiente, e portanto compromisso apenas com a vontade popular e a ordem constitucional e seus princípios, para atuar como o canal mais ágil e sensível de comunicação entre os poderes do Estado e o povo. Desta forma a figura do "ombudsman" tem uma função específica e extremamente importante, principalmente na esfera municipal, onde próximo ao povo pode expressar o sentimento deste em diversos momentos do funcionamento dos órgãos estatais e dos seu relacionamento com a sociedade civil.

No pretendemos sugerir a adoção do ombudsman exatamente como este é organizado nos países nórdicos, nem qualquer outro modelo. A idéia de inserir este mecanismo nas várias esferas da federação e especialmente nos municípios tem uma função específica que deve se adequar a realidade de cada comunidade, região, dentro de uma sistemática constitucional que estabelece um Ministério Público extremamente ativo, como fiscal da lei e da Constituição, e defensor dos direitos individuais, sociais e difusos, indisponíveis, portanto um importante mecanismo de defesa dos direitos humanos.

A Constituição estabelece ainda como defensor dos direitos do povo a defensoria pública que atua na defesa de direitos das pessoas, órgão que merece o reconhecimento necessário, pois dentro do sistema constitucional de proteção dos direitos da pessoa, atua de forma complementar ao Ministério Público, pois atua nos casos concretos individuais como advogado do povo. Tem que ter autonomia suficiente com relação ao governo, assim como o Ministério Público e tratamento de carreira isonomico.

Como advogado do Estado, na Constituição Federal aparece a Advocacia da União, que no pode esquecer que consitucionalmente estes tem um compromisso com o interesse público e a ordem constitucional, no podendo se transformar em advogados de governos, que atuam muitas vezes desvirtuando o processo, que de meio de realização da justiça se transforma em mecanismo de obstaculização da mesma. Isto no pode ser permitido pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário.

Portanto, estamos diante de um sistema de proteção dos direitos da pessoa altamente desenvolvido na sua concepção constitucional. O "ombudsman" dentro desta sistemática deve ser responsável por criar o vinculo do povo com os vários poderes do Estado e inclusive com estas instituições, se transformando no interlocutor sensível e fiel às aspirações populares de justiça, que muitas vezes os poderes do Estado e os órgãos garantidores da democracia e dos direitos da pessoa no podem perceber. Desta forma o meio de atuação do "ombudsman" nas diversas esferas da federação será adaptada a realidade, tendo na União e no Estado uma função muitas vezes de indicar por escrito ao Estado seus poderes e órgãos, recomendações que expressem a vontade popular, sendo que no Município, o que poderia ser copiado nas outras esferas da federação, teria a importante tarefa de convocar plebiscitos para a dissolução do parlamento ou a destituição do Diretório, assim como indicar, dentro de limites estabelecidos nas legislações específicas, quais matérias, sejam legislativas ou executivas, devem ser submetidas a apreciação popular. Trata-se pois de um canal de comunicação da população com o Estado, seus poderes e órgãos, que embora no tendo poder efetivo enquanto instituição isolada de tomar decisões que independam da expresso da vontade popular, transforma-se em ponto de comunicação fundamental no sistema diretorial municipal aqui sugerido, como mecanismo que possibilite o desenvolvimento permanente da democracia e da cidadania.

A doutrina que estuda a introdução do "ombudsman" no Brasil tem procurado definir esta instituição, quase sempre de forma genérica.

Alguns pontos na sua conceituação buscados no modelo escandinavo que lhe deu origem o colocam como órgão do legislativo eleito pelo mesmo. Neste ponto sugeriria uma modificação, no sentido de se partir para uma eleição direta do ombudsman, pelo menos em nível municipal.

O ponto central da idéia do "ombudsman" é a fiscalização da atividade administrativa, sendo que sugerimos que este no se torne, no Brasil, apenas mais uma cópia de instituições que foram criadas em outras nações com história e cultura diferentes. No se pode simplesmente introduzir o instituto no Brasil conforme foi criado em outros países, mas, aproveitando o que a instituição tem de melhor que é a criação de um canal de comunicação permanente e sensível a vontade e a realidade da população, adapta-lo a nossa realidade constitucional e social, criando novas funções e atribuições, e porque no, mudando o seu nome para algo mais próximo de nossa tradição e cultura em mutação.

O instituto do Ombudsman surge na Suécia em 1809, como um mecanismo de controle do executivo por parte do legislativo, dentro de um sistema onde os poderes se fiscalizavam um ao outro evitando que houvesse desrespeito a lei e a nova Constituição votada naquele mesmo ano.

Em 1915, na Suécia, a figura do Ombudsman foi desdobrada em duas, uma com a finalidade de fiscalizar a administração civil e outra para fiscalizar a administração militar. Mais tarde, em 1967 esta instituição iria ser desdobrada em três, cada uma com sua função específica.

É necessário ressaltar a característica especial da administração Sueca, onde há uma separação entre governo e administração, idéia que já tivemos oportunidade de sugerir nas áreas de educação e saúde. Neste caso, as autoridades administrativas centrais no estão na dependência direta dos Ministros, no respondendo perante eles, no sendo responsável o governo pela atividade das juntas administrativas centrais, modelo este bastante diferente do modelo francês, aqui adotado.( "Do ombudsman ao provedor de justiça" , Fernando Alves Corrêa, Coimbra, 1979, pags.28,29,30)

O modelo Sueco foi adotado primeiramente pelo países vizinhos, seguindo-se a Finlândia em 1919, a Dinamarca em 1953 e a Noruega em 1952, sendo que neste ultimo criou-se inicialmente um Comitê de Ombudsman, órgão colegiado, com a função de conhecer da reclamação dos militares no que diz respeito a sua vida material, aos direitos econômicos e sociais e ao tempo de serviço militar, sendo a instituição depois estendida aos civis.

Como se vê, embora mantendo a idéia principal de um interlocutor, de uma instituição que cuida de receber, perceber e sentir as necessidades do grupo e atuar em seu nome, o Ombudsman terá em países diferentes adaptações, que suo necessárias, desde que mantida a idéia principal da instituição.

Fora dos países escandinavos, o primeiro a importar a idéia com variações que a adaptassem a sua realidade foi a Alemanha Ocidental, a República Federal Alemã, em 1957, com a finalidade de fiscalizar as forças armadas no sentido de evitar o aparecimento de velhos hábitos que violavam sistematicamente os direitos fundamentais dos militares.( Do ombudsman ao provedor de justiça, ob.cit. pag.33)

A figura do "ombudsman" como fiscal e principalmente como um canal de comunicação, um ponto de contato ou de ligação entre administrados e administradores, tanto no setor da administração civil como na militar, e sua ligação com a proteção dos direitos humanos foi a partir daí difundida para muitos Estados, especialmente europeus e recentemente americanos, após o período de redemocratizaç_o deste continente, recebendo nomes e versões diferentes em cada um destes.

Em muitos países, com a elaboração de novas Constituições democráticas estas idéias foram incorporadas em novas instituições ou em instituições antigas que foram totalmente modificadas em sua estrutura e função, absorvendo muito desta figura.

A Constituição portuguesa por exemplo, que marca a redemocratizaç_o de Portugal após o longo período de Salazarismo, traz a figura do Provedor de Justiça, criado pelo Decreto-Lei n.212/75, de 21 de Abril de 1975, sendo posteriormente consagrado no artigo 24 da Constituição portuguesa, o que implicou na necessidade de definir em um Estatuto a figura deste Provedor de Justiça como órgão público independente voltado à defesa dos direitos e interesses dos cidadãos através da garantia de legalidade e justiça da administração, o que foi feito pela lei n.81 de 22 de Novembro de 1977.

Os artigos primeiro e segundo desta lei portuguesa definem o Provedor como um órgão público independente, que tem como função principal a defesa dos direitos, liberdades, garantias e interesses legítimos dos cidadãos, assegurando, através de meios informais, a justiça e a legalidade da Administração Pública.

Os cidadãos apresentarão suas queixas ao Provedor de Justiça por ações ou omissões dos Poderes Públicos o qual as apreciará sem poder decisório, dirigindo aos órgãos competentes as recomendações necessárias para prevenir e reparar injustiças.

Segundo esta lei portuguesa, o Provedor de Justiça será designado pela Assembléia da República, nos termos do regimento respectivo e toma posse perante o seu Presidente, recaindo a nomeação em cidadão que preencha os requisitos de elegibilidade e goze de comprovada reputação de integridade e independência.

O ombudsman municipal sugerido neste trabalho, guarda de principal, a idéia de um ouvidor das queixas do povo, e mais do que isto, um procurador atuante na fiscalização da atuação do Poder Executivo e Legislativo locais, podendo, conforme for a atuação destes poderes e a repercussão de suas políticas sugerir plebiscito que submeta projetos de lei e políticas públicas ao crivo popular assim como a própria administração diretorial e o parlamento, com limites materiais, quantitativos e temporais estabelecidos em lei municipal, no sentido de evitar que o ombudsman, de fiscal e ouvidor do povo, se transforme em figura mais importante do que este. Por este motivo, só poderá atuar mediante manifestação popular expressa.

Trata-se pois de uma figura de ouvidor e defensor dos direitos e interesses da população, com uma atuação que no se reduz ao controle de legalidade e constitucionalidade, mas efetivamente a um controle democrático, evitando que os poderes eleitos se distanciem da vontade de seus representados. É uma função importante do ombudsman municipal de extrema importância para o desenvolvimento da democracia.

É necessário acrescentar que a Constituição brasileira de 1988 trouxe inovações importantes para órgão que antes tinham quase nenhum contato com a população, transformando o Ministério Público em guardião dos direitos humanos, atuando na proteção dos direitos sociais, econômicos, individuais e políticos, fiscalizando a legalidade e constitucionalidade dos atos dos poderes legislativo, judiciário e executivo, o que tem ocorrido efetivamente, além da proteção do meio ambiente e outros direitos fundamentais.

Além do Ministério Público existe ainda a intenção de valorizar a defensoria pública, como já nos referimos anteriormente.

Por este motivo, a criação de ombudsman no Brasil, deve se inserir dentro desta realidade criada pela Constituição de 1988, no sentido de evitar-se a criação de um órgão meramente intermediário entre o Ministério Público e o povo, e a Defensoria Pública e o povo, órgãos que tem que estar cada vez mais próximos da população.

Exemplo de atuação marcante neste sentido ocorre no Estado de Minas Gerais, onde a Coordenadoria de Direitos Humanos do Ministério Público de Minas Gerais tem atuação fundamental no combate a violência policial contra cidadãos, com inúmeros processos instaurados.

A presença de membros do Ministério Público Estadual no Conselho Estadual de Direitos Humanos é outro dado importante na aproximação desta importante instituição de garantia da democracia e dos Direitos Humanos com a população.

Da mesma forma o Ministério Público Federal, ou a Procuradoria da República no Estado de Minas Gerais, tem tido atuação marcante na fiscalização da administração pública federal, e a observância da lei e da Constituição.

Sendo esta uma realidade existente, repetimos que a figura de um Ombudsman Municipal no vai se sobrepor ou simplesmente burocratizar a estrutura já existente, mas terá uma função democrática diferenciada e de extrema importância, pois no irá se limitar a fiscalizar o cumprimento da lei e da Constituição Municipal, mas sua função mais importante será, como ouvidor e procurador do povo, atuar na fiscalização do funcionamento das instituições democráticas, se assegurando que o cumprimento do mandato conferido pelo povo a seus representantes seja efetivamente cumprido de acordo com a vontade deste. Dentro desta perspectiva no poderíamos ter um Ombudsman escolhido pela parlamento, mas sim escolhido diretamente pelo povo.

Outros países americanos se inspiraram na figura do ombudsman para criar um defensor dos direitos humanos. A Constituição Argentina por exemplo traz a figura do defensor do povo no seu artigo 86 (capítulo sétimo que trata especificamente deste tema). Este artigo traz o defensor do povo como um órgão independente instituído no âmbito do Congresso da Nação, atuando com plena autonomia funcional, sem receber instruções de nenhuma autoridade. Sua missão é a defesa e proteção dos direitos humanos e demais direitos, garantias e interesses tutelados na Constituição daquele país, diante de fatos, atos ou omissões da Administração, exercendo o controle das funções administrativas públicas.

Tem o defensor público, segundo a Constituição Argentina, legitimação processual, sendo designado e removido pelo Congresso através do voto dois terços dos membros presentes em cada uma das câmaras. O seu mandato dura cinco anos com uma recondução.

A Constituição da Colômbia também estabelece um Defensor do Povo, ao qual cabe a guarda dos Direitos Humanos, tendo capacidade de postulação judicial, com atividades que podem ser classificadas como de prevenção e de censura moral; atividades em matéria de legislação; atividade de mediador; e por ultimo atividade como diretor do serviço de defensoria pública, grande novidade no desenho colombiano da figura do Ombudsman. ( " La Defensoria del Pueblo: retos e possibilidades" , Comissão Andina de Juristas, artigo: La Defensoria del Pueblo em Colômbia, Jaime Córdoba Triviño. Lima CAJ, 1995, pag.33).

No Peru, a Constituição vigente determina como funções da Defensoria do Povo, a defesa e proteção dos direitos constitucionais e fundamentais da pessoa e da comunidade, assim como supervisionar a administração pública e o oferecimento de serviços públicos para os cidadãos.

Seguindo a mesma linha, foi incluída na Constituição Mexicana a figura do "Ombudsman" , quando em Janeiro de 1992 foi aprovada uma emenda aditiva ao artigo 102 alínea b, onde além de se constitucionalizar o Ombudsman, criou-se todo um sistema nacional de proteção no jurisdicional de Direitos Humanos.

Muitos outros casos poderiam ser citados aqui, entretanto, o que pretendemos demonstrar com tudo que foi dito até aqui, é o fato de que a figura do Ombudsman como fiscal da administração e ponto de contato ou comunicação mais próxima e institucional dentro da estrutura do Estado, tem inúmeras variantes, desde sua origem na Suécia, e isto reflete culturas, histórias e necessidades diferentes.

No Brasil, a instituição de um Ministério Público e de uma Defensoria Pública modernos no âmbito da União de dos Estados membros, tem suprido na prática, em alguns belos exemplos como os citados no Estado de Minas Gerais, o papel das figuras criadas na América Latina.

Entretanto, necessitamos urgentemente da figura de um ouvidor/procurador que garanta a cidadania, ou em outras palavras, que garanta que a voz e a fala da população chegue até os seus representantes, e mais, no caso de no se estabelecer a comunicação desejada, que este órgão tem a função de estabelecer, que o povo possa dizer diretamente sua vontade nas urnas, através dos mecanismos já discutidos para o nosso Ombudsman Municipal, ou talvez mais adequado ao nosso idioma e nossas necessidades, o nosso Ouvidor/Procurador da Cidadania.

Com o papel de controle político dos poderes do Estado, e com uma estrutura que permita estar sensível às expectativas da população, o Ouvidor/Procurador da Cidadania, virá somar a estrutura já existente, cobrindo uma parte fundamental, pois sua atuação no se resume no controle de legalidade e constitucionalidade, mas principalmente, e esta é a inovação no sistema brasileiro, se refere a legitimação permanente da atuação estatal.

Prof. JOSE LUIZ QUADROS DE MAGALHÃES