LEI DE TORTURA

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1998 determina, em seu art. 5º, XLIII, que: "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".

Assim, estava a tortura condicionada à feitura de uma lei ordinária federal que a regulamentasse. Passaram-se quase dez anos para que o legislador elaborasse a aludida lei, demonstrando, mais uma vez, que, no Brasil, há uma tendência muito forte de sempre se deixar o fato ocorrer primeiro, para, em seguida, ser editada a norma.

Como conseqüências dessa demora legislativa, podemos enxergar a dirigibilidade da lei e as lacunas por ela deixadas.

A primeira consiste em que a norma, na análise de sua substância, não é generalizadora, vendo-se, na verdade, que ela foi direcionada a determinados fatos que levaram o Poder Legislativo a, dentro de poucos dias, legislar sobre assunto que se encontrava adormecido por exatos oito anos e cinco meses.

A segunda não é exclusivamente desta lei, pois já foi vista em outras. É o caso da Lei de Crimes Hediondos que, por também ter sido feita às pressas, gerou dúvidas, e ainda gera, quanto à sua aplicação aos delitos ocorridos anteriormente à sua vigência. Com certeza, a Lei de Tortura vai suscitar divergências, e, em alguns dispositivos, veremos que a redação empregada não foi a correta, ou pelo menos, está incompleta, acarretando espaços vazios que deveriam estar nela disciplinados. Com isso, algumas hipóteses não foram tipificadas.

Em outras oportunidade, o crime de tortura já foi tratado. A Lei 8.072/90 (LCH) praticamente repetiu o então estabelecido na Constituição de 88, acrescentando algumas outras conseqüências de caráter material e processual. Já a Lei 8.069/90 (ECA) estipulou pena, em seu art. 233, para o caso de sua prática contra criança, o que ficou, de resto, inaplicável, em ambas as leis, por falta de definição legal do que seria tortura. Esse último artigo, como se verá, foi revogado pela lei ora em disceptação.

Após este breve apanhado, resta-me a análise da Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, que definiu os crimes de tortura e deu outras providências aplicáveis à espécie.

1. COMENTÁRIOS À LEI DE TORTURA

Art. 1º Constitui crime de tortura:

1. constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

1. com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
2. para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
3. em razão de discriminação racial ou religiosa;

O inciso I condiciona a tipificação do crime de tortura ao preenchimento de três elementos, sendo uns objetivos do tipo e outros de caráter subjetivo. Os dois primeiros encontram-se no próprio inciso, enquanto o terceiro está presente nas suas alíneas "a", "b", e "c". Note-se que se faz necessário o enquadramento do fato, além das hipóteses do inciso I, em uma das três alíneas, e não em todas elas.

Esses elementos são: o meio empregado; as conseqüências sofridas pela vítima, e a finalidade pretendida (dolo específico) ou o motivo.

O meio se exterioriza através do emprego de violência ou grave ameaça. São as chamadas "vis corporalis" e "vis compulsiva", respectivamente.

As conseqüências são de duas ordens, o constrangimento e o sofrimento físico ou mental causados. Ë, assim, necessária a ocorrência concomitante de ambas. Só se tipificará o crime se a vítima for constrangida pelo emprego de violência ou grave ameaça, e que este lhe cause sofrimento físico ou mental, pois pode acontecer que, apesar da violência, em sentido amplo, a vítima não se sinta constrangida ou não tenha sofrimento de qualquer ordem.

Por último, vêm as finalidades ou o motivo. Aqui, são em números de três, devendo, no entanto, como dito, ser preenchida apenas uma, para a tortura se caracterizar.

Na alínea "a", o fim é a obtenção de informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa.

A vítima a que se refere a lei é a do crime de tortura. Também ocorrerá o delito quando as informações, declarações ou confissão forem prestadas por terceiro. É o caso da tortura praticada em A para que B informe, declare ou confesse. A expressão "terceira pessoa" não ficou bem colocada, já que a mesma só realizará uma das condutas descritas se se encontrar constrangida, de forma que o sofrimento mental seja possível de resistir. Ora, ocorrendo isso, o terceiro estará torturado, posto que foi constrangido, com emprego de grave ameaça, e lhe foi causado sofrimento mental. Portanto, a dita terceira pessoa também é vítima.

Houve, neste dispositivo, o direcionamento citado, eis que a hipótese versada, na quase totalidade dos casos, só se caracterizará nos procedimentos policiais.

A alínea "b" traz como finalidade "provocar ação ou omissão de natureza criminosa". Constitui tortura obrigar a vítima a praticar um crime, mediante ação ou omissão. É necessário, mais uma vez afirmo, que a ação ou a omissão criminosa seja praticada em virtude de ter sido a vítima constrangida a tanto, ou seja, que, através do emprego de violência ou grave ameaça, a ela tenha sido causado sofrimento físico ou mental suficiente para constrangê-la à prática delituosa.

Muito parecida é a tipificação desses casos de tortura coma do crime de constrangimento ilegal. Neste, a vítima é obrigada, mediante violência ou grave ameaça, a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda. Diferenciam-se por não haver, neste ilícito penal, a necessidade de ser causado àquela sofrimento físico ou moral, por ser a pena bem mais branda, e pelo fato de ser o crime de tortura mais específico. Como se sabe, o delito previsto no art. 146, do CP, é subsidiário, aplicando-se às hipóteses não previstas em outras figuras delituosas e sendo absorvido pelas mais complexas.

A alínea "c" aduz ser motivo da violência ou grave ameaça a discriminação racial ou religiosa. Melhor teria feito o legislador se houvesse generalizado, em vez de ser taxativo. Poderia ter dito : em razão de qualquer discriminação. Evitar-se-ia, assim, que determinadas condutas não fossem abraçadas pela lei de tortura. É o caso de discriminações em razão de ideologia política ou em razão de preferência sexual. Nestas, mesmo estando presentes o constrangimento, a violência ou grave ameaça e o sofrimento físico ou mental, não se poderá falar em tortura, pois, em sendo taxativa a enumeração, não se estende a outros fatos além daqueles expressos na lei, em virtude da interpretação restrita das normas penais.

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar o castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

A violência ou grave ameaça é utilizada em pessoa que está sob a influência do agente, seja em caráter de guarda, poder ou autoridade. O sujeito ativo é, assim, próprio, pois só poderá incorrer no crime as pessoas detentoras daqueles atributos. O mesmo se diga do sujeito passivo. O sofrimento deve ser intenso, não compreendendo, no entanto, a lesão corporal de natureza grave, já que esta está prevista no § 3º do art. 1º. O dolo específico se caracteriza na aplicação de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. O castigo visa a uma punição à vítima por conduta praticada pela mesma, enquanto que a medida de caráter preventivo antecede a referida conduta, tentando evitá-la.

Mais uma vez, o preceito da norma em análise se assemelha a outros já existentes. Desta feita, com relação aos maus-tratos, abordado no CP, art.136. Diz tal dispositivo constituir crime "expor a perigo a vida ou a saúde da pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina".

Na tortura, o fim a que se presta a guarda, poder ou autoridade não está especificado, sendo, por isso, mais abrangente. Nos maus-tratos, a ação do sujeito ativo é de conteúdo ainda mais variável, pois pode-se manifestar de diversas maneiras, entre as quais estão incluídas aquelas previstas na tortura, meios de correção ou disciplina (prevenção). Nestes, a vida ou a saúde da pessoa é exposta a perigo, enquanto que naquela, alguém é submetido a intenso sofrimento físico ou mental. Não vislumbro grande diferença nesse aspecto, tendo em vista que, expondo a vida ou a saúde de uma pessoa a perigo, pode ser que não haja sofrimento físico, mas, com certeza, haverá intenso sofrimento mental. No meu entender, quando o delito de maus-tratos se verificar sob a forma de abuso dos meios de correção ou disciplina, não mais sobreviverá, subsistindo a tortura, que, por ser mais gravosa, recebe pena mais alta.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

A pena imposta ao delito de tortura simples (art. 1º, I e II) é de reclusão de dois a oito anos. Como visto, bem mais elevada que as dos delitos de constrangimento ilegal de maus-tratos, que é de detenção, de três meses a um ano, ou multa, e de detenção de dois meses a um ano, ou multa, respectivamente.

§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

O meio utilizado é mais abrangente, pois, não se referindo à violência ou grave ameaça, aumentou a esfera de atuação do sujeito ativo. Mas, ao mesmo tempo, condicionou essa tipificação, já que é necessário que o meio empregado não esteja previsto em lei e que não seja resultante de medida legal. Assim, a colocação do preso nas chamadas "solitárias", desde que feitas nos moldes do art. 45, e seus parágrafos, e 53, IV, da LEP, não constitui tortura por ser previsto em lei.

Novamente, fala-se em sofrimento físico ou mental, sendo obrigatória, portanto, a sua ocorrência, derivada do meio empregado.

O sujeito passivo não pode ser qualquer um. Só aquelas pessoas que se encontrem presas ou sujeitas a medida de segurança. A prisão é uma das previstas nas leis processuais penais, seja preventiva, temporária, em razão de flagrante ou em face de sentença condenatória. A medida de segurança não é pena, mas podemos dizer que faz parte das sanções penais. É forma de tratamento a que são submetidos os inimputáveis, para prevenir que os mesmos a delinqüir. A pena tem caráter retributivo preventivo, enquanto que a medida de segurança é apenas preventiva; a primeira se baseia na culpabilidade do agente; a segunda, na sua periculosidade.

Esta norma tem por fim a proteção do direito individual constitucional previsto no art. 5º, XLIX, de que "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral".

A pena imposta é a mesma do caput , reclusão, de dois a oito anos.

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

Também responde pelo crime de tortura as pessoas que, tendo conhecimento de sua prática, omitirem-se, deixando de apurá-los ou evitá-los. Na conduta omissiva de apuração, o responsável será sempre uma autoridade, que seja competente para tanto. Já no caso de se evitar a tortura, o sujeito ativo poderá ser não só a referida autoridade, bem como qualquer outro indivíduo que, de alguma maneira, teria condições de impedir a consumação do delito e que se enquadra em uma das hipóteses do art. 13,§ 2º, do CP: "o dever de agir incube a quem : a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado".

A pena, nessas hipóteses, é de detenção, de um a quatro anos. Ela é menor que a do caput, por entender o legislador ser as condutas do executor e do mandante, se houver, mais lesivas do que a daquele que se omitiu, não apurando a sua ocorrência ou não evitando a sua consumação.

§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

São os casos de tortura qualificada pelo resultado (preterdolosa). Aqui, a lesão corporal e a morte são conseqüências culposas da tortura. Não são desejadas pelo autor, que age com dolo no antecedente (tortura) e culpa no conseqüente (lesão corporal grave ou gravíssima ou morte, resultados não pretendidos).

De qualquer forma, tem que se demonstrar que o autor não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo. Caso contrário, responderá por tortura simples e lesão corporal grave ou gravíssima, em concurso formal, ou por homicídio qualificado pela tortura, art. 121,§2º, III, do CP, conforme a hipótese.

Este parágrafo aplica-se as hipótese do art. 1º, I,II e §1º. Só não vai ser aplicada ao §2º, pois se o legislador diferenciou a pena daquele que se omitiu, não vai, no §3º, igualá-las a de quem efetivamente praticou o crime.

Se da tortura resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, art. 129,§§ 1º e 2º, do CP, a pena será de reclusão de quatro a dez anos; se resultar morte, será de reclusão de oito a dezesseis anos

4ºAumenta-se a pena de um sexto até um terço:

I - se o crime é cometido por agente público;

II - se o crime é cometido contra criança, gestante, deficiente e adolescente;

III - se o crime é cometido mediante seqüestro.

Outras figuras qualificadas estão presentes neste dispositivo, que traz causas de aumento de pena. São duas de caráter pessoal, e uma decorrente do modo pelo qual se pratica a tortura. Aplicam-se tanto às formas comissivas quanto à omissiva, pois quem comete um crime o faz por ação ou omissão, e estando esta última tipificada, óbvia será a incidência do aumento.

O inciso I trata de qualidade inerente ao sujeito ativo, ser agente público. Interessante situação ocorrerá quando houver omissão na apuração da tortura (§ 2º), pois, como já frisei, o sujeito ativo será sempre uma autoridade, agente público, que responderá, obrigatoriamente, pela pena de um a quatro anos, com aumento do § 4º.

O inciso II dá qualidades do sujeito passivo. Dessa forma, será qualificada a tortura quando o crime for cometido contra criança, gestante, deficiente e adolescente. É necessário, todavia, que o sujeito ativo tenha em mente essas qualidades da vítima, pois, se não tiver, incorrerá em erro de tipo, não respondendo pela forma qualificada. A única delas que, mesmo admitindo o erro escusável, imputará o aumento é o fato de a vítima ser criança, já que, se o agente não conhecia esse atributo, é por que a considerava adolescente, circunstância também prevista na disposição legal.

Por último, vem o inciso III, que qualifica o delito quanto ao modo de sua prática. A referência é o seqüestro.

O art. 148, § 2º do CP, prevê o crime de seqüestro qualificado pelo resultado. A diferença entre essas duas figuras típicas penais está em que, na primeira, o seqüestro é um modo, um meio para se praticar a tortura, causando-se sofrimento físico ou mental à vítima, enquanto que, na segunda, o seqüestro não é um meio, e sim o próprio fim, sendo o

sofrimento físico ou moral uma decorrência dos maus-tratos ou da natureza da detenção.

O § 4º aplica-se a todos os casos anteriores, inclusive aos §§ 2º e 3º.

Na ocorrência de qualquer de suas hipóteses, a pena será aumentada de um sexto até um terço.

§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

Os efeitos da condenação atingem os servidores públicos em sentido amplo, envolvendo os detentores de cargo, função ou emprego público.

Na lição de Hely Lopes Meirelles ( em Direito Administrativo Brasileiro, 14ª edição, pag. 359/340), "cargo público é o lugar instituído na organização do funcionalismo, com denominação própria, atribuições específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. Função é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional, ou comete individualmente a determinados servidores para execução de serviços eventuais. Todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo". Já o emprego público é o encargo de trabalho desempenhado por agentes contratados, sob relação trabalhista, sujeitando-se estes, apesar da influência da entidade contratante, de natureza governamental, a normas jurídicas previstas na CLT.

Esses servidores, além de perderem seus cargos, funções ou empregos, ficam interditados para exercê-los pelo dobro do período da pena aplicada. Não podem , assim, voltar ao serviço público enquanto não ultrapassado aquele lapso temporal.

§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

Uma vez preso em flagrante, não caberá fiança ao acusado da prática de tortura. Só será posto em liberdade se provar irregularidade no flagrante, caso em que será ilegal a sua prisão.

Não pode, da mesma maneira, ser concedida graça ou anistia. Também o indulto não pode ser concedido, tendo em vista o que dispõe a Lei 8.072/90, em seu art. 2º, I.

A anistia exclui o crime; é normalmente concedida por crime político; tem caráter coletivo, e é cabível em qualquer momento, seja antes ou depois de iniciada a ação penal, ou ainda depois da condenação.

A graça e o indulto excluem a culpabilidade, persistindo os demais efeitos da condenação, inclusive, a reincidência; são concedidos por crimes comuns; a primeira tem caráter individual, e o segundo, geral; só são cabíveis quando há sentença condenatória.

A inclusão deste dispositivo foi feita como forma de reforçar a sua aplicação. É que já estava prevista, na Lei de Crimes Hediondos, art. 2º, I e II, toda a matéria aqui disciplinada. Houve apenas uma repetição.

No que diz respeito às hipóteses restantes tratadas na LCH, referentes à tortura, permanecem em vigor, naquilo que não contrariam a Lei 9.455/97.

Portanto, também não pode ser concedida liberdade provisória aos acusados por crime de tortura (art. 2º, II, LCH), levando a crer, para alguns, a volta da prisão preventiva compulsória. No meu entender, deve estar presente algum dos motivos ensejadores dessa medida, que, na maioria dos crimes ali enumerados, sempre ocorrerá.

O §2º, do art. 2º, da LCH, determina que, em caso de condenação, o juiz decidirá, fundamentalmente, se o réu poderá apelar em liberdade. Há uma inversão da regra geral de que se deve fundamentar para prender, e não para se deixar em liberdade. Por essa razão, o condenado por prática de tortura, mesmo primário e de bom comportamento, deverá ser recolhido imediatamente, não havendo necessidade, para tanto, que se espere o trânsito em julgado da sentença. E mais, não precisa o Juiz fundamentar, pois a gravidade do delito já é o seu próprio fundamento. A contrário senso, se entender o Juiz que o condenado deve aguardar o trânsito em julgado em liberdade, terá que fundamentar sua decisão. Se não o fizer, é nula, tendo como conseqüência a prisão do réu.

Com relação à prisão temporária, o § 3º, do art. 2º, da LCH, aumentou seu prazo para 30 dias, prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. Essa regra se aplica integralmente à prática de tortura, já que a mesma está incluída entre os crimes por ela alcançados.

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Essa disposição derrogou o § 1º do art. 2º, da LCH. Este dispunha que a pena, pelos crimes previstos no referido artigo, seria cumprida integralmente em regime fechado, não se respeitando a progressão de regimes

A Lei de Tortura modificou esse panorama, determinando, no seu art.1º, § 7º, que o cumprimento da pena iniciaria em regime fechado, admitindo-se a sua progressão. Assim sendo, o citado parágrafo está derrogado, por entrar em confronto com a Lei ora em comentário.

A única exceção é a hipótese do § 2º, que imputa pena inferior a quem se omitiu de apurar ou evitar tortura. Aplica-se a eles o disposto no Código Penal, art. 33, § 2º, "c", que determina a possibilidade de o início do cumprimento da pena ser em regime aberto, em caso de não reincidência.

Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

É o princípio da extraterritorialidade. Por ele, aplicam-se as normas brasileiras a fatos ocorridos fora do país.

A primeira hipótese enumerada diz respeito à tortura praticada contra brasileiro em outro território. A segunda, contra qualquer pessoa, brasileira ou não, desde que o agente se encontre em local sob jurisdição brasileira.

Todavia, deve-se, para tanto, ser observado o que preceituam o Art. 7º, II, e seus §§ 2º e 3º, do CP.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

A data de publicação da lei é o marco inicial para se punir as condutas, a partir daí praticadas, que se enquadrem nos seus tipos legais, em respeito ao princípio da reserva legal, pelo qual "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (art. 5º, XXXIX, da CF e art. 1º, do CP).

Pelo mesmo raciocínio, as condutas praticadas antes da Lei 9.455/97 não podem ser tipificadas como tortura, devendo ser enquadradas, no que couberem, em outros crimes.

Art. 4º Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.089, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

Como disse, na parte introdutória, O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art.233, cominou pena para a prática de tortura contra criança, restando este dispositivo inaplicável, por falta de definição legal acerca do referido crime.

Com o advento da Lei de Tortura, que disciplina as suas figuras típicas, incluindo, entre os casos de aumento especial de pena, o fato de o delito ser praticado contra criança, levou abaixo o disposto no artigo citado. É que, tendo o legislador fixado pena diversa, o art. 233, do ECA, tornou-se se incompatível com a nova lei.

Para evitar dúvidas, preferiu-se se expressamente revogá-lo.

III - CONCLUSÃO

Apesar de algumas imperfeições, a Lei 9.455/97 tem um valor jurídico importante, pois disciplinou, pela primeira vez, o que seria a tortura, tornado possível a aplicação não só de suas normas, bem como das constantes em outras leis.

Exemplo típico é a Lei de Crimes Hediondos que, tendo disciplinado aspectos processuais e materiais atinentes à tortura, só agora poderá ser colocada em prática, no que se refere a este delito. Na verdade, complementam o disposto na Lei de Tortura, pela circunstância de esta ter se preocupado mais com a tipificação do crime do que, propriamente, com matérias outras, substantivas ou adjetivas.

Dúvidas, com certeza, vão surgir. Principalmente, em relação àquelas figuras que se confundem com certos delitos previstos no Código Penal. Julgados em vários sentidos vão ser a constante nesses casos.

Somente uma jurisprudência sedimentada poderá esclarecer com mais profundidade as nuanças desta Lei, ante às imprecisões de alguns dispositivos, frutos de um direcionamento legislativo.

No mais, resta aguardar seu cumprimento, pois o que faz diminuir a criminalidade não é a edificação de normas rígidas, e sim a certeza de que elas vão ser cumpridas, apurando-se corretamente os lícitos e punindo com severidade os seus infratores.

Ciente de ter sido um dos primeiros a abordar o assunto, e face à ausência de doutrina e decisões que me auxiliassem, em alguns momentos, espero ter alcançado o meu desiderato, qual fosse o de comentar, de maneira mais simples e compreensível, cada artigo, com seus incisos, alíneas e parágrafos, da Lei de Tortura.

João Pessoa, 17 de abril de 1997.