Entre os penalistas brasileiros, o saudoso Professor Heleno Fragoso e Damásio Evangelista de Jesus, influenciados pelo Código Penal Tipo para a América Latina, defendem a posição de que deve ser facultativo o aumento da pena pela reincidência. Ou seja, deixa-se ao arbítrio judicial a agravação da pena resultante da reincidência, retirando-a do elenco de circunstância agravante obrigatória .

Posição coerente é esta, pois, permite que o magistrado atue mais decididamente na aplicação da pena, já que nem sempre a prática do delito atual tem relação psico-criminógena com o delito anterior. Entretanto, mantendo-se o atual conceito de reincidência do Código Penal brasileiro, continuar-se-ia inaplicável esta idéia, tendo em vista sua ausência de critério diferenciador de criminosos nocivos à sociedade.

Por fim, há uma posição doutrinária que apresenta a reincidência como atenuante ao criminoso já que

o novo crime é, preponderantemente, resultado da atuação deficiente e predatória do Estado sobre os sujeitos criminalizados .

Entretanto, não se vê coerência científico-doutrinária nesta posição, pois nem sempre quem comete crimes, embora sendo julgado e condenado, cumpre a pena imposta. Alguns fogem da pretensão punitiva estatal, outros nem julgados são.

A reiteração infracional não se deve exclusivamente ao fator prisional, mas para ela, contribuem fatores pessoais e sociais no decorrer da vida marginal desses indivíduos.

O ato criminoso é a soma das tendências criminais de um indivíduo com sua situação global, dividida pelo acervo de suas resistências.

Entre os fatores pessoais, o que mais se destaca é o da personalidade, (índole natural, a propensão para o bem ou para o mal). Quanto ao fator social, o que mais dificulta a sensibilização das pessoas ao ex-detento, é a não aceitação do mesmo pela sociedade.

O restante da sociedade, quanto a seu caráter ideológico, através de um herrschaft^*,marginaliza o ex-detento, ao mesmo tempo em que lhe policia, censura e sentencia. Há, assim, um weltanschauung (concepção total do mundo) , onde o ex-detento permanece um criminoso por se firmar que há algo nele que não anda bem .

O fator prisional deve ser considerado como um todo completo e complexo, formado por indivíduos criminosos, estrutura física inadequada às condições humanas de saúde (física e mental) e pessoal carcerário despreparado . Todos convivendo num clima comum de constante tensão, angústia e revoltas.

Voltando-se um pouco na história da humanidade vamos notar que no Estado Absolutista a Teoria da Pena tinha sua fundamentação na figura do monarca, como bem descreve BITENCOURT:

Na pessoa do rei concentrava-se não só o Estado, mas também todo o poder legal e de Justiça. A idéia que então se tinha da pena era a de ser um castigo com o qual se expiava o mal (pecado) cometido .

Esta concepção retributivista da pena tem como filósofo defensor Emmanuel Kant, que via no direito de punir a única função eficaz de reparação do mal com um castigo:

A pena jurídica poena forensis , não pode nunca ser aplicada como um simples meio de procurar outro bem, nem em benefício do culpado ou da sociedade, mas deve sempre ser contra o culpado pela simples razão de haver delinqüido: porque jamais um homem pode ser tomado como instrumento dos desígnios de outro, nem ser contado no número das coisas como objeto de direito real .

Em nossos dias, após longo período de utopia científica sobre a natureza ressociativista da pena, temos a pena privativa de liberdade mais como um castigo pelo delito praticado. As prisões mundiais por mais "perfeitas" que possam parecer, nunca serão uma mini-sociedade, um laboratório onde se manipularia indivíduos e os reporiam na sociedade sem suas mazelas íntimas.

A prisão é sim um castigo, pelo crime praticado.

O cárcere imposto pela lei como sanção jurídica, era para vir acompanhado de competência estatal no gerir desta punição, fazendo com que o criminoso repensasse seus atos maléficos e danosos à sociedade. A punição da privação de liberdade não deveria ser sinônimo de castigo arbitrário e sem "limites", mas sim um aparelho repressor e contentor de comportamentos anti-sociais, do qual o apenado sairia limpo moralmente para o convívio com seus iguais. Entretanto,

a prisão, por mais que lhe tente imprimir caráter de meio de recuperação de criminosos, instrumento de ressocialização ou redução de delinqüêntes, é, na maioria dos casos, pervertedora de caracteres, ambiente onde direitos individuais são facilmente suprimidos, onde se esquece não raras vezes, até o respeito à própria natureza humana .

embora nossa Constituição Federal, no seu art. 5, XLIX, declare: é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral .

O que se tem atualmente, sobre a indagação se a vida carcerária é fator primordial na geração delinqüêncial, é muita incerteza científica . Pois nenhum estudioso no assunto tem subsídios fáticos que possam dar essa certeza com base em material confiável.

Apesar de se ter conhecimento que as prisões têm uma influência prejudicial sobre os detentos , ainda não se obteve com precisão o alcance e nem o limite da tal. A inexatidão no conhecimento exige prudência e moderação .

Michel Foucault afirma que:

prisão é a detestável solução de que não se pode abrir mão .

Bitencourt, in Falência da Pena de Prisão - causas e alternativas, chegou a conclusão idêntica explicitando os inúmeros fatores evidentes que tornam a pena privativa de liberdade um mal crônico, chegando a expressão fatídica de que a prisão está em crise . Entretanto, vê esta sanção penal como uma exigência amarga, mas imprescindível , por não existir um substituto infalível mais eficaz.

PASSOS , com muita inspiração poética, vaticina:

encontra-se o Brasil em uma encruzilhada, eis que, ao mesmo tempo em que as novas idéias penais não são postas em prática, as penas mais violentas, por si só, também não resolvem o aumento descompassado da criminalidade.