- Ano V - Nº 53 - dezembro de 2001




 

 

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR

 

 

MICHELINE MARIA MACHADO DE CARVALHO

Advogada, Especialista em Direito Processual Civil pela UEPB,

e-mail: michelinecarvalho@bol.com.br

 

 

 

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Prova: Considerações Gerais - 2.1. Conceito de Prova - 3. Do Ônus da Prova: 3.1. Momento de Distribuição do Ônus da Prova - 4. Direito do Consumidor: 4.1. Aspectos Gerais - 4.2. Dos Interesses e Direitos Individuais, Coletivos e Difusos - 4.3. Do Processo do Consumidor - 5. Da Inversão do Ônus da Prova no Direito do Consumidor: 5.1. O Direito à Inversão do Ônus da Prova - 5.2. Requisitos Para a Inversão do Ônus da Prova - 5.3. Momento da Inversão do Ônus da Prova - 6. Conclusão - 7. Bibliografia.

 

 

 

1. INTRODUÇÃO

A luta pela proteção dos direitos dos consumidores insere-se como um micro-tema dos direitos humanos. A qualidade de vida, a segurança e a saúde física e mental do homem é o objetivo a ser alcançado. Ao Estado cabe garantir a efetividade do princípio da igualdade, bem como assegurar os meios para que os direitos do indivíduo e da coletividade se tornem efetivos.

O desenvolvimento econômico e as transformações advindas deste, através da expansão da produção de massa de produtos trouxe a baila conflitos nas relações de consumo, conflitos esses próprios da sociedade de massa que passaram a ser melhor resolvidos com a tutela coletiva dos interesses e direitos metaindividuais.

A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 contém princípios especiais voltados para a regulação de todas as relações de consumo, e que para a sociedade contemporânea, que é uma sociedade de produção e de consumo de massa, é imprescindível, porque tais regramentos servem para assegurar o necessário equilíbrio das relações de consumo e garantir uma prestação jurisdicional justa.

O Código do Consumidor prevê a inversão do ônus da prova em favor do consumidor como uma forma de facilitar a sua defesa no processo desde que estejam presentes determinadas condições.

A inversão do ônus da prova é uma facilitação dos direitos do consumidor e se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no CDC para garantir o equilíbrio da relação de consumo, face a reconhecida vulnerabilidade do consumidor.

 

PROVA: CONSIDERAÇÕES GERAIS

 

O instituto da prova tem grande importância na sistemática processual, pois não há dúvida de que a prova no processo judicial, seja qual for sua natureza, é imprescindível para se chegar à solução dos conflitos de interesses. Isto porque, é ela quem vai confirmar a verdade dos fatos afirmados pela partes, servindo, também, como fundamento da pretensão jurídica.

A atividade probatória é parte integrante do processo. A prova é elemento essencial para a resolução dos conflitos. Partindo desse conhecimento não se pode deixar de ressaltar a relação existente entre a prova e o princípio do devido processo legal, assegurado pelo art. 5o , inciso LIV, da Constituição Federal.

Para Nelson Nery Junior o devido processo legal é o principio fundamental do processo civil, é a base que sustenta todos os outros princípios. Ele considera que “ ... bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as conseqüências processuais garantidas aos litigantes o direito a um processo e uma sentença justa.”

O devido processo legal abrange uma série de direitos e deveres e dentre eles o dever de se propiciar ao litigante a oportunidade de apresentar provas ao juiz. A parte tem o direito de produzir as provas para constituir sua pretensão jurídica na demanda processual. A produção da prova e da contraprova pelos litigantes no processo são inerentes ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

 

2.1. Conceito de Prova

 

A prova no nosso vocabulário comum significa: "Prova, sf ( lat proba) 1 Filos Aquilo que serve para estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração. 2 Aquilo que mostra ou confirma a verdade de um fato. Etc".

O significado deste vocábulo esclarece e ajuda na conceituação do instituto no campo processual, no entanto não consegue abranger as diferentes acepções jurídicas.

Ovídio A. Baptista da Silva explica que o sentido da palavra prova no processo civil não é diferente do sentido comum. Para ele a prova" ... pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência dos fatos formadores de seus direitos, que haverão de basear a convicção do julgador, quanto o instrumento por meio do qual essa verificação se faz".

Já, J. E. Carreira Alvim observa que o vocábulo prova na técnica jurídica tem duas acepções, a objetiva e a subjetiva. " Objetivamente, são os meios de demonstrar a existência de um fato jurídico ( Costa Carvalho) ou os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos no processo. ", e " ... Subjetivamente, é a convicção que se forma no espírito do juiz quanto à verdade dos fatos" .

A parte quando busca a prestação jurisdicional para resolver um conflito de interesse apresenta sua pretensão jurídica com base nos fatos que ocorreram, ou deixaram de ocorrer, e esses fatos afirmados pela parte é que são averiguados no momento que se produz a prova.

A finalidade da prova é demonstrar a verdade dos fatos para que se possa autorizar a incidência da norma, isto é para que o juiz forme sua convicção baseado na verdade apurada nos autos e aplique o direito ao caso concreto.

A prova é imprescindível à instrumentalização do processo, seja ela produzida nos autos na fase de instrução ou previamente apresentada pelas partes.

Ada Pellegrini leciona: "... através das provas se procura demonstrar a ocorrência ou inocorrência dos pontos duvidosos de fatos relevantes para a decisão judicial, ou seja, a conformação das afirmações de fato feitas no processo com a verdade objetiva".

A produção da prova é o confrontamento dos fatos controvertidos, a demonstração da verdade em relação ao que é alegado no processo. É o meio para se chegar a verdade dos fatos necessários ao deslinde do conflito, pois os fatos irrelevantes ao processo não constituem objeto de prova.

3. DO ÔNUS DA PROVA

 

O ônus probante não significa uma obrigação de provar, mas uma necessidade de provar. Há, pois uma diferença entre ônus e obrigação no contexto processual.

Quando se fala que o ônus da prova incumbe a quem alega, se quer dizer que a parte tem a possibilidade de agir conforme o comando jurídico para conseguir que sua pretensão seja atendida. Isto é, como ela tem o interesse de que seja reconhecida a verdade dos fatos que alegou, logo é sua incumbência provar suas afirmações.

A obrigação apresenta aspecto diferente, não é uma faculdade, mas uma imposição de um comportamento e não cumpri-lo gera um ilícito jurídico.

Portanto, a parte que tem o ônus de provar deve faze-lo, senão em virtude de omissão pode ver sua pretensão negada por insuficiência de provas. É uma questão lógica diante de um conflito de interesses.

Ovídio A. Baptista aponta as regras do ônus da prova como regras dominantes do nosso sistema probatório em que à parte que alega a existência de determinado fato para dele derivar a existência de algum direito incumbe o ônus de demonstrar sua existência.

Já, Humberto Theodoro conceitua o ônus da prova como uma "... conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela narrados seja admitida pelo juiz".

É pacífico o entendimento de que o ônus da prova é uma conduta que se espera da parte incumbida de provar. Se não provar os fatos alegados assume o risco de perder a causa. Em resumo o ônus "... significa o interesse da parte em produzir a prova que lhe traga conseqüências favoráveis" .

J. E. Carreira Alvin ressalta que o ônus da afirmação é importante para se chegar ao critério de repartição do ônus da prova, pois no seu entender,

" A repartição do ônus da prova corre paralela com a repartição do ônus da afirmação (ou contestação) e do pedido, e se inspira num critério de igualdade entre as partes (entendida aquela igualdade no que é compatível com a diferente posição processual das duas partes)" .

A distribuição do ônus da prova é justamente para orientar a atividade processual, mostrar a quem incumbe demonstrar seu direito a fim de evitar prejuízos ou impasses por inexistência ou insuficiência de provas nos autos.

As regras do ônus da prova são desnecessárias quando já existe prova suficiente para o julgamento, não importando quem a produziu, restando ao juiz adequar os fatos provados à norma jurídica pertinente.

O nosso código processual vigente, art. 333, distribui o ônus da prova pela posição processual em que a parte se encontra. Ao autor compete provar o fato constitutivo do direito que afirma possuir. E ao réu, apenas, se aduzir em sua defesa fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor.

Cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, este fato constitutivo é aquele que uma vez demonstrado leva à procedência do direito pedido.

Já o réu deve provar os fatos que aduziu quando levantou o não reconhecimento do direito alegado pelo autor. O código prevê que o réu pode articular fato impeditivo, para obstacular um ou alguns dos efeitos do pedido do autor; modificativo, para alterar o que foi expresso no pedido e extintivo, para pôr fim a todo o pedido, fazendo cessar a relação jurídica original.

A distribuição do ônus da prova está ligada aos interesses das partes de verem reconhecidos os fatos que alegaram como fundamento da ação ou da exceção.

O princípio que norteia o procedimento probatório é o princípio da iniciativa das partes, visto que a indicação das provas é ato de iniciativa das partes interessadas na demonstração da verdade dos fatos articulados nos autos, no entanto, esta iniciativa não é exclusiva, pois concomitantemente se aplicam os princípios da autoridade e o da iniciativa oficial. O primeiro confere ao juiz o comando do processo (art. 125, CPC), que, por conseguinte é quem dirige a instrução probatória. O segundo se encontra em vários dispositivos do Código de Processo que prevêem o impulso oficial em diversas situações.

O art. 130 do Código de Processo estabelece que depende da avaliação do juiz o deferimento ou não das provas requeridas pelas partes. Passa pelo seu crivo a análise da conveniência e necessidade da realização da prova, podendo indeferir por considerá-la inútil ou protelatória.

O mesmo dispositivo também prevê que cabe ao juiz determinar, de ofício, a realização de provas de fatos que sejam importantes para o processo.

É importante ressaltar que se a demanda versar sobre direitos disponíveis, o ônus da prova pode ser convencionado, isto é, pode ser alterado por vontade das partes. Porém, se tratar de direitos indisponíveis não pode ocorrer convenção, esses direitos não podem ser objeto de transação (art. 1035 do Código de Civil), tampouco a respeito destes direitos pode o instituto da revelia surtir efeitos (art. 320, II, CPC), nem é válida a confissão.

O art. 333, parágrafo único, do Código de Processo Civil prevê a nulidade de convenção quando: esta recair sobre direito indisponível da parte; ou quando o direito for disponível, e o acordo tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício de seu direito.

O poder de iniciativa judicial recai em todas as matérias, mas há uma intensificação quando se trata de matérias de ordem pública, como nas ações de estado.

Cabe ao juiz utilizando-se do impulso oficial determinar a complementação das provas produzidas quando estas forem insuficientes para o julgamento da demanda, isto para compensar a insuficiência das provas. Porém, se as provas complementares não forem o bastante resta ao juiz decidir com o que consta nos autos.

O ônus da prova é regra de julgamento, é aplicado no momento da decisão da demanda. Assim, o juiz pode se valer para proferir um provimento equânime e legítimo dessas regras no caso de incerteza. Visto que, como conseqüência de não ter a parte cumprido o ônus que lhe foi incumbido poderá ela ver sua pretensão jurídica negada.

Enfim, a regra é que as provas sejam propostas pelas partes. A iniciativa oficial deve ocorrer, apenas, quando necessária, e na maioria das vezes de forma supletiva, uma vez que o magistrado não pode com a iniciativa oficial querer suprir a iniciativa das partes.

Caso o juiz ordene, de ofício, a produção de prova, deve em seu despacho justificar tal ato, indicando os motivos que o levaram a essa determinação. Isto porque, o juiz na direção do processo deve ser imparcial e garantir a igualdade de tratamento às partes. Pois, a cada prova produzida por uma das partes, cabe a parte contraria ser ouvida dando-lhe a oportunidade de contestar a prova. É o princípio do contraditório.

 

3.1. Momento de Distribuição das Regras do Ônus da Prova

 

As regras do ônus da prova são utilizadas durante a instrução e no julgamento. Durante o processo por estarem as partes conscientes a vista do disposto na lei processual vigente, no julgamento por ser uma regra que pode ser utilizada pelo juiz no momento da sentença.

Há situações em que pode acontecer que as provas colhidas não sejam satisfatórias ou suficientes para trazer a certeza ao magistrado para julgar a lide. E este, por sua vez, mesmo se valendo do sistema de valoração da prova não consegue ter a certeza de todos os fatos apresentados, portanto, recorrerá as regras de repartição do ônus da prova para chegar a um veredicto.

Deste modo, após valorar as provas através do critério de persuasão racional e não chegar a um resultado suficiente para o julgamento do processo, o julgador deve se valer das regras do ônus da prova onde está distribuída a conduta que se espera de cada parte e as conseqüências oriundas da omissão ou da má produção da prova.

A parte onerada que não conseguiu provar seus argumentos pode sofrer o provimento jurisdicional contrário ao que esperava. No entanto, não significa, necessariamente, que o autor tenha seu pedido indeferido, porque não conseguiu por iniciativa própria provar seu direito.

As provas trazidas para o processo, seja pela parte adversa ou pelo juiz, em virtude do princípio da aquisição processual, pertencem ao processo independente de quem as produziu. Logo, devem ser avaliadas e consideradas como um todo para a resolução da lide, podendo o pedido do autor (ou réu) ser acolhido mesmo que não tenha ele próprio produzido todas as provas necessárias.

As regras do ônus da prova destinam-se a auxiliar e orientar o juiz no julgamento quando restar dúvidas no processo. Essas regras, como já foi visto anteriormente, são regras de julgamento que determinam um encargo às partes, e, as conseqüências que podem ocorrer se as partes não cumprirem o ônus probante estabelecido.

Tudo, porque, sem provas o autor não consegue constituir seu direito, nem fazer valer sua pretensão jurídica. Igualmente, o réu sem provas não consegue impedir, modificar ou extinguir o pedido do autor.

 

4. DIREITO DO CONSUMIDOR

4.1. Aspectos Gerais

 

Nas duas últimas décadas a sociedade passou por diversas transformações, alcançando grande progresso sócio-econômico-cultural e tecnológico. Essa evolução exigiu e exige uma renovação e adequação dos direitos à modernidade frente as crescentes necessidades e carências do indivíduo e da coletividade.

Um dos problemas discutidos por vários estudiosos e juristas, que é intrínseco a evolução do processo é a do acesso à justiça. E neste aspecto podemos observar que o Código de Defesa do Consumidor é uma lei exemplar, a qual prevê o acesso do consumidor à justiça reconhecendo sua vulnerabilidade na relação de consumo e estabelecendo regras que o protege visando o equilíbrio da relação, a paridade das partes respeitando-se as desigualdades.

O direito do consumidor faz parte desta renovação e adequação dos direitos à modernidade social, que busca proteger e atender as necessidades do indivíduo e da coletividade frente a ordem econômica que vivemos.

A Constituição Federal de 1988 determinou a proteção do consumidor e a elevou a categoria de direito fundamental e princípio a ser obedecido no referente à estabilidade da ordem econômica, cabendo ao Estado promover a defesa do consumidor (arts. 5o , XXXII e 170,V da CF).

O artigo 5o da Constituição Federal ao estabelecer que o Estado deve promover a defesa do consumidor, assegurando ao cidadão essa proteção como um direito fundamental, implicitamente, reconheceu a vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo.

Foi, justamente, no princípio da vulnerabilidade do consumidor que o movimento consumerista se baseou para chegar a atual legislação protetora. Este princípio considera o consumidor a parte mais fraca da relação de consumo, uma vez que o consumidor se submete ao poder de quem dispõe o controle sobre bens de produção para satisfazer suas necessidades de consumo. Em outras palavras, o consumidor se submete às condições que lhes são impostas no mercado de consumo.

João Batista de Almeida observa que o surgimento da tutela do consumidor é uma

"... reação a um quadro social, reconhecidamente concreto, em que se vislumbrou a posição de inferioridade do consumidor em face do poder econômico do fornecedor, bem como a insuficiência dos esquemas tradicionais do direito substancial e processual, que já não mais tutelavam novos interesses identificados como coletivos e difusos ..." .

Por fim ele considera que a tutela do consumidor surge e se justifica pela busca do equilíbrio entre as partes.

O CDC veio disciplinar em seis títulos os direitos do consumidor; as infrações penais; a defesa do consumidor em juízo; o sistema nacional de defesa do consumidor, a convenção coletiva de consumo e disposições finais.

O Código cuida em tutelar o consumidor principalmente em razão de sua vulnerabilidade, procurando reequilibrar as relações de consumo, sem ferir o princípio constitucional da isonomia, tratando os desiguais de modo desigual.

Nelson Nery Junior, ao analisar este princípio constitucional, observa que deve-se buscar a paridade das partes no processo no seu sentido efetivo, de fato, e não somente a igualdade jurídica formal, uma vez que esta última seria facilmente alcançável com a adoção de regras legais estáticas. E assevera: "Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, é a substância do princípio da isonomia". Aliás, princípio consagrado por Rui Barbosa.

Para Luiz Antônio Rizzatto o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor é uma primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição Federal. Pois, o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo, e essa fraqueza decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. O de ordem técnica está relacionado aos meios de produção monopolizados pelo fornecedor. É o fornecedor quem escolhe o que, quando e de que maneira produzir. E o consumidor fica com a escolha reduzida, só podendo optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. Essa oferta é decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, a obtenção de lucro. O segundo aspecto, o econômico, está na maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor.

A defesa dos interesses e direitos do consumidor pode ser exercida individualmente ou a título coletivo ( art. 81), o Código do Consumidor classificou os direitos ou interesses que podem ser defendidos na tutela judicial de acordo com a sua origem.

Os direitos básicos do consumidor são (art. 6o e incisos do CDC):

proteção da vida, saúde e segurança contra riscos provocados por praticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comercias coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosa;

a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Dentre esses direitos, merece destaque o de ser informado sobre os diversos aspectos da natureza da relação de consumo, de receber informações verdadeiras e honestas, notadamente o que diz respeito ao caráter educativo e didático da informação como um todo e da publicidade em particular.

É de especial importância o consumidor ser informado sobre tudo o que tiver relevância à sua decisão de compra, mormente para a defesa de sua dignidade física e psíquica e de seu patrimônio.

O CDC veio para coibir os abusos nas relações de consumo, para impedir a impunidade, estabelecendo a responsabilidade civil de forma mais abrangente fazendo com que a reparação do dano causado ao consumidor seja dotado de indiscutível eficácia.

 

4.2. Dos Interesses e Direitos Individuais, Coletivos e Difusos

 

O desenvolvimento das relações econômicas na sociedade contemporânea abre espaço para problemas que muitas vezes na esfera individual é insignificante, mas considerável quando apreciados em seu conjunto.

Na hipótese das relações de consumo a probabilidade de lesões a um número indefinido ou definido de indivíduos que fazem parte de categorias ou classes de pessoas se enquadram ao que os doutrinadores chamam de conflitos próprios da sociedade de massa.

Os direitos e interesses das relações de consumo estão inseridos nesses chamados conflitos emergentes da sociedade de massa. O Código de Defesa do Consumidor faz parte do sistema jurídico que prevê a tutela coletiva desses interesses e direitos.

O art. 81, parágrafo único, do CDC separou os interesses ou direitos metaindividuais em: difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Difusos, seriam os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Os que, "... Compreendem grupos menos determinados de pessoas, entre os quais inexiste vinculo jurídico ou fático preciso. São como um conjunto de interesses individuais, de pessoas indeterminadas, unidas por pontos conexos".

Coletivos os que tem como titulares grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Neste caso, os titulares também são indetermináveis e o objeto indivisível, havendo interesses convergentes e solidários de sujeitos organizados com vistas a um mesmo fim.

Individuais Homogêneos, os decorrentes de origem comum. De acordo com Cecília Matos,

" ... É individual por ser relativo a pessoa determinada, porém difere do interesse individual puro no tocante a pluralidade de seus titulares, que apresentam uma identidade de direitos. Todos são determinados, unidos pela homogeneidade dos direitos oriundos de origem comum".

Para Rodolfo de Camargo Mancuso o Código do Consumidor dividiu os interesses em três ordens como espécies do gênero metaindividual ou transindividual. Ele ressalta uma diferença fundamental entre os interesses difusos/coletivos e os individuais homogêneos da seguinte forma:

" É que aqueles dois primeiros são essencialmente, substancialmente, necessariamente coletivos, ' lato sensu', na medida em que seu objeto é indivisível e os sujeitos concernentes são indetermináveis (absolutamente, no caso dos difusos, e relativamente, no caso dos coletivos); já os individuais homogêneos são coletivos apenas na forma, no modo de exercício, sendo, pois, coletivos apenas em função de uma contingência episódica: a sua origem comum" .

Hugo Nigro Mazzilli, também, faz uma distinção desses interesses transindividuais, mas segundo a origem destes:

"... a) se o que une interessados determináveis é a mesma situação de fato (p. ex., os consumidores que adquiriram produtos fabricados em série com defeito), temos interesses individuais homogêneos; b) se o que une interessados determináveis é a circunstância de compartilharem a mesma relação jurídica (como os consorciados que sofrem o mesmo aumento ilegal das prestações), temos interesses coletivos em sentido estrito; c) se o que une interessados indetermináveis é a mesma situação de fato ( p. ex., os que assistem pela televisão à mesma propaganda enganosa), temos interesses difusos" .

O que diferencia o direito difuso do coletivo é a determinabilidade dos titulares do interesse. O interesse coletivo tem titulares determináveis por uma relação jurídica que existe entre os titulares (grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si) ou entre os titulares e a parte contrária.

No interesse difuso os titulares são indetermináveis, mas são unidos por circunstâncias de fato, pode ocorrer que apenas alguns dos titulares tenham efetivamente tido prejuízos, (p. ex., consumidores atingidos por propaganda enganosa veiculada na televisão), contudo, a ofensa foi feita a um número indeterminado de pessoas não desconfigurando o interesse difuso. Portanto, a tutela jurídica se incumbirá de proteger e salvaguardar a todos indistintamente, sendo o resultado aproveitado por todos.

Já, o interesse individual homogêneo tem definido seus titulares, que são unidos por uma origem comum, uma situação de fato, cujo o dano ou a responsabilidade é divisível. Diferentemente dos interesses difusos e coletivos, que são interesses transindividuais indivisíveis.

O interesse individual homogêneo diverge, também, do coletivo, porque o primeiro decorre de uma circunstância de fato, enquanto que o segundo de uma relação jurídica.

Enfim, as conceituações desses interesses ou direitos servem para melhor distribuir a legitimidade das partes envolvidas em conflitos de relações de consumo, como também auxiliam na diferenciação do que sejam os interesses metaindividuais em outros ramos do direito.

Porém, esta conceituação não é estanque, segundo Cecília Matos, ela deve ser utilizada como instrumento inicial de estudo, dinamizando-se no conflito social, uma vez que é possível um mesmo fato atingir, ao mesmo tempo a esfera de direitos individuais, coletivos ou difusos.

 

 

 

4.3. Do Processo do Consumidor

 

A lei nº 8.078/90, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, é uma lei multidisciplinar que abrange diversos aspectos no contexto geral das chamadas relações de consumo. Entre vários assuntos, como já foi observado, ela define quem são: o consumidor e o fornecedor, os direitos básicos do consumidor, a responsabilidade pelo fato do produto e serviço, responsabilidade por vício, decadência e prescrição, da proteção contratual, das infrações penais, da defesa do consumidor em juízo, das ações coletivas, da coisa julgada, etc.

A legislação do consumidor se adequou à realidade social e apresenta um novo perfil do processo civil, contando com a participação da sociedade civil para se fazer valer a proteção do consumidor, tutelando os interesses e direitos transindividuais.

Luiz Antônio Rizzatto Nunes pontifica que “A Lei n. 8.078 é uma norma de ordem pública e de interesse social, geral e principiológica, o que significa dizer que é prevalente sobre todas as demais normas específicas anteriores que com ela colidirem” .

Como norma de ordem pública é inderrogável por vontade dos interessados na relação de consumo, embora possa haver livre disposição de alguns interesses de caráter patrimonial.

O Código de Defesa do Consumidor determina em seu art. 90 a aplicação subsidiaria do Código de Processo Civil e da Lei da Ação Civil Pública naquilo que não contrariar as suas disposições.

É interessante, salientar que os textos legais (CDC, Leis de Ação Civil Pública, Lei de Ação Popular e outras) interagem e se complementam mutuamente, visto que o sistema legal estabelece interligação entre as leis que protegem os interesses metaindividuais.

No que diz respeito aos tipos de ações em defesa do consumidor em juízo, o art. 83 do CDC admite todas as espécies de ações. Neste aspecto, Rodolfo de Camargo Mancuso, explica que, “... as ações em defesa do consumidor podem ser recepcionadas por qualquer dos processos existentes: de conhecimento, de execução e cautelar...”

Da mesma forma em relação ao procedimento, pois em se tratando de processo de conhecimento, as ações em defesa do consumidor seguirão o rito ordinário, os demais tipos de processo seguirão o rito respectivo previsto no CPC, desde que não contrarie alguma inovação do CDC. O que significa que onde o sistema processual do CDC disponha de forma diferenciada ou incompatível com o CPC, este último fica afastado. Um exemplo é o da prova da responsabilidade do fornecedor, o código prevê a responsabilidade objetiva.

Arruda Alvim faz uma observação importante em relação a complementaridade entre o CDC, o CPC e a Lei n. 7.347/85:

“Havendo possibilidade de se aplicar o Código de Processo Civil ou a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, esta terá preferência, pois a analogia é a mais próxima entre esta lei e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor. É neste sentido que se há de interpretar o significado e a função da analogia, a que se refere o artigo 4o da Lei de Introdução ao Código Civil” .

A defesa do consumidor em juízo pode ser exercida individualmente ou coletivamente. A tutela judicial individual, quer dizer, de interesses individuais puros, pode ser pleiteada com base nas normas do Código de Processo Civil, com aplicação subsidiária do CDC e de leis extravagantes. Já a tutela exercida de modo coletivo no que tange as relações de consumo vai estar consubstanciada no CDC e em leis extravagantes pertinentes, sendo aplicado subsidiariamente o CPC.

São legitimados, concorrentemente, isto é, podendo sozinho propor ação coletiva, ou formar litisconsórcio facultativo para promover a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos: o Ministério Público; a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa de direitos transindividuais; as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa de direitos transindividuais, dispensada a autorização assemblear ( art. 82 do CDC).

O Ministério Público atua na tutela dos interesses individuais indisponíveis, mas o CDC o autorizou, fundado no art. 129, IX, da Constituição, a tutelar direitos individuais homogêneos, face à dimensão coletiva e interesse social destes direitos.

A produção das provas em casos que envolvam as relações de consumo, além de aplicar as regras pertinentes do CPC, pressupõe a observância de todos os princípios e normas que norteiam o estatuto legal do consumidor, entre eles os princípios da vulnerabilidade do consumidor, sua hipossuficiência, como também as regras de responsabilização do fornecedor.

O artigo 159 do Código Civil prevê:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.”

O CDC afasta a aplicabilidade deste artigo do Código Civil nas questões de responsabilidade contratual ou extracontratual, vigorando o art. 6o ,VI do diploma legal do consumidor.

O sistema consumerista estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor, oriunda do risco da atividade econômica. Há, no entanto uma exceção a esta regra prevista no art. 14, § 4o do CDC, que disciplina a responsabilidade dos profissionais liberais. A responsabilidade destes é subjetiva, devendo ser apurada mediante verificação da culpa. Contudo, apesar de ser uma exceção não há impedimento, conforme for o caso, que se aplique a inversão do ônus da prova em favor do consumidor autor.

A responsabilidade objetiva ou do risco em matéria de consumo como regra geral não conduz à automática procedência do pedido do consumidor, uma vez que este não tem que provar a culpa do fornecedor, mas deve provar o nexo de causalidade entre o produto/ serviço, o evento danoso e o dano para constituir seu direito.

Já, o fornecedor em sua defesa para se desonerar de sua responsabilidade deve comprovar uma das excludentes de responsabilidade: a) que não colocou o produto no mercado; b) que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; c) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( art. 12, § 3o , incisos I,II e III, CDC). No caso de fornecedor de serviços as excludentes de responsabilidade a serem provadas são: a) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; b) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( art. 14, § 3o , incisos I e II, CDC).

Se na demanda restar constatado pelo juiz a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, aquele decidirá pela inversão do ônus da prova em favor do consumidor que ficará dispensado da comprovação do defeito do produto, da ocorrência do dano e do nexo causal entre o produto/serviço (art. 6, VIII, CDC).

Segundo Luiz Antônio Rizzatto a produção da prova preliminar necessária se fará pelas regras do Código de Processo Civil, a partir dos princípios e regras do Código do Consumidor, e que toda e qualquer prova que tiver de ser produzida deverá guiar-se pelo que está estabelecido no art. 6o , VII, do CDC, e no art. 38, no caso específico da publicidade.

Uma vez proposta a ação coletiva, quando ocorrer a sentença todos os interessados serão atingidos pela coisa julgada material mesmo os que não intervieram, em caso de sentença de procedência. Mas, se a sentença for de improcedência, somente os que não intervieram poderão propor as ações individuais.

Na ação para a tutela de direitos difusos a sentença faz coisa julgada “erga omnes”, enquanto na ação para tutela de direitos coletivos a sentença faz coisa julgada “ultra partes”, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe (art. 103, I,II, CDC).

Na ação coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos a coisa julgada é “erga omnes”, apenas para o caso de procedência do pedido, se a sentença for improcedente o interessado que não interveio no processo pode propor ação de indenização a título individual ( art. 103, III e § 2o , CDC).

Em painel apresentado sobre o tema, Eficácia da Coisa Julgada nas Ações Coletivas, Kazuo Watanabe, explicou que a coisa julgada na ação coletiva só terá eficácia no plano coletivo sem prejudicar as ações individuais. No caso de acontecer a extinção do processo por falta de provas não haverá coisa julgada para o individual nem para o coletivo, que por conseguinte poderão propor idêntica ação com novas provas. Observou, ainda, que a sentença de procedência da ação coletiva vale como título executivo para o individual.

Sobre este ponto da sentença de procedência da ação coletiva servir como titulo executivo para o individual Marinoni destaca que: “O que autoriza o transporte da coisa julgada coletiva para a esfera individual daqueles que foram prejudicados pela violação do direito transindividual é a ampliação, ope legis, do objeto do processo e a inclusão, na coisa julgada coletiva, do dever de indenizar”.

O interessado ou seu sucessores em razão da agressão ao direito transindividual poderá requerer a liquidação ou execução de seu direito fundado na sentença de procedência de ação coletiva nos termos do art. 97 do CDC.

O processo do consumidor, o procedimento propriamente dito, deve ter sua aplicação através da razoabilidade e sensibilidade jurídica que guiará o interprete no trabalho de interação entre o CDC e o CPC, face as limitações na parte processual da legislação consumerista.

 

 

 

 

 

5. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR

5.1. O Direito à Inversão do Ônus da Prova

 

Conforme já foi explanado existe uma interação e complementaridade entre as normas do CDC, do CPC e da Lei n. 7.347/85, com aplicação destas duas últimas levando-se em consideração os preceitos principiológicos do CDC, e, ainda que não contrariem as disposições protecionistas do consumidor.

Os dispositivos processuais do CPC que se aplicam ao autor e ao réu, notadamente os pontos que assegurem o cumprimento da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, são aplicáveis na tutela jurídica da relação de consumo.

João Batista de Almeida enfoca o princípio da isonomia, dentre os princípios específicos aplicáveis a tutela do consumidor, como pilar básico que envolve essa problemática. Ele leciona que:

“Os consumidores devem ser tratados de forma desigual pelo CDC e pela legislação em geral a fim de que consigam chegar à igualdade real. Nos termos do art. 5o da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, entendendo-se daí que devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades” .

É certo que, os dois pólos da relação de consumo (consumidor/fornecedor) são compostos por partes desiguais em ordem técnica e econômica, visto que o fornecedor possui, via de regra a técnica da produção que vai de acordo com seus interesses e o poder econômico superior ao consumidor. A vulnerabilidade do consumidor é patente, e a sua proteção como uma garantia é uma conseqüência da evolução jurídica pela qual passamos.

Por sua vez, o fornecedor (fabricante, produtor, comerciante, ou prestador de serviços) não fica refém de um sistema protecionista, pois tem sua ampla defesa assegurada, fazendo uso dos instrumentos processuais necessários para sua defesa como os dos artigos 301 e incisos, 265, IV, a, e 267, IV, todos do CPC, entre outros.

A inversão do ônus da prova como um direito básico do consumidor, e as demais normas que o protege, não ofendem de maneira alguma a isonomia das partes. Ao, contrário, é um instrumento processual com vistas a impedir o desequilíbrio da relação jurídica.

A inversão do ônus da prova é um direito conferido ao consumidor para facilitar sua defesa no processo civil e somente neste. A aplicação deste direito fica a critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor, ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (art. 6o , VIII, do CDC).

Vale salientar que o CDC só admite a inversão a favor do consumidor, não cabe facilitação da prova para o fornecedor, dada a vulnerabilidade reconhecida do consumidor.

Caberá ao juiz analisar em quais casos há necessidade de não se aplicar as regras do art. 333 e seguintes do CPC para poder inverter o ônus da prova em desfavor do réu.

A regra do ônus da prova insculpida no Código de Processo Civil é rígida. O juiz pode aplicar a inversão do ônus da prova em favor do consumidor desde que preenchidos um dos requisitos esposados no art. 6o , VIII, do CDC com o objetivo de equilibrar a relação processual.

Se o magistrado constatar que estão presentes um dos requisitos para a inversão do ônus da prova, após verificar segundo as regras de experiência que as alegações do autor são verossímeis ou que o consumidor é hipossuficiente inverterá o ônus da prova em favor do consumidor.

A norma em exame estipula que fica à critério do juiz a inversão quando estiver presente qualquer uma das duas alternativas, a verossimilhança “ou” a hipossuficiência. Essas são vistas como pressupostos de admissibilidade da inversão do ônus da prova.

Critério, como bem observou Luiz Antônio Rizzatto, não tem nada de subjetivo é aquilo que serve de comparação. A verossimilhança ou a hipossuficiência servirão como base para que o juiz decida pela inversão. “... Presente uma das duas, está o magistrado obrigado a inverter o ônus da prova”.

Uma vez constatados um desses requisitos o juiz deve inverter o ônus, pois não é uma faculdade sua, é um direito do consumidor para facilitar a defesa de seus interesses. Isto não significa que sempre se terá a inversão do ônus, pois o fornecedor vai ter oportunidade de contrariar a presunção de verossimilhança e a constatação da hipossuficiência. A inversão do ônus da prova não é prevista como uma certeza, mas apenas como probabilidade ou aparência de verdade, possível de ser ilidida por prova em contrário.

No CDC estão previstas duas oportunidades em que se tem a inversão do ônus da prova, a do art. 6o ,VIII, já citada, e a do art. 38 que está inserido no capítulo das práticas comercias, determinando que o ônus da prova cabe a quem patrocinou a informação ou comunicação publicitária, ou seja ao fornecedor.

Neste último caso a previsão legal expressa que o juiz fica obrigado a aplicar a inversão, não sendo, portanto, adotada por determinação judicial sua como na hipótese do art. 6o, VIII.

Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, um dos autores do anteprojeto, ensina que “A inversão da prova, no art. 38, vimos é ope legis, independendo de qualquer ato do juiz. Logo, não lhe cabe sobre ela se manifestar, seja no saneador ou momento posterior”.

As práticas abusivas em sede de matéria publicitária são difíceis de serem provadas diante da difusidade dos interesses e bens protegidos. A inversão se justifica face essa dificuldade que teria o consumidor de provar o desvio da publicidade, de provar tecnicamente se a publicidade é enganosa ou abusiva, não obstante possa indicar elementos que colaborem ou até mesmo demonstrem o fato danoso.

A inversão do ônus que fica a critério do julgador, de sua convicção sobre a verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do autor para facilitar a prova é a “ope judicis”. Esta última não é uma inversão legal, uma vez que não decorre de imposição ditada pela própria lei, mas fica submetida ao crivo judicial.

As regras para a inversão do ônus da prova só serão aplicadas quando seus requisitos se fizerem presentes, caso contrario é a regra geral do ônus da prova que é aplicada no julgamento do processo.

 

5.2. Requisitos Para a Inversão do Ônus da Prova

 

A inversão do ônus da prova como uma modalidade de facilitação da defesa dos direitos do consumidor somente deve ser admitida quando um dos seus requisitos forem satisfeitos, ou seja a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor.

No entender de Beatriz Catarina Dias ao tratar de princípio da verossimilhança:

“Por verossimilhança entende-se algo semelhante à verdade. De acordo com esse princípio, no processo civil o juiz deverá se contentar, ante as provas produzidas, em descobrir a verdade aparente.” Ela acrescenta que deve-se ter cuidado para não relativizar demais este princípio, pois “... é indispensável que do processo resulte efetiva aparência de verdade material, sob pena de não ser acolhida a pretensão por insuficiência de prova - o que eqüivale à ausência ou insuficiência de verossimilhança” .

Neste sentido Cecíla Matos aponta a verossimilhança como um patamar na escala do conhecimento. “Não mais se exige do órgão judicial a certeza sobre os fatos, contentando-se com o Código de Defesa do Consumidor com a comprovação do verossímil, que varia conforme o caso concreto”.

O juiz vai conceder a inversão baseado num juízo de simples verossimilhança a respeito da verdade das alegações feitas.

Para Voltaire de Lima “Uma alegação torna-se verossímil quando adquire foros de veracidade, quer porque se torna aceitável diante da modalidade de relação de consumo posta em juízo, quer porque, de antemão, em sede de cognição sumária, não enseja o convencimento de que possa ser tida como descabida”.

Kazuo Watanabe comenta sobre a verossimilhança, afirmando que na verdade não há uma verdadeira inversão do ônus da prova, pois o magistrado, com a ajuda das máximas de experiência e das regras de vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes, a menos que a outra parte demonstre o contrário.

A verossimilhança não exige a certeza da verdade, porém deve existir uma aparente verdade demonstrada nas alegações do autor, que uma vez comparadas com as regras de experiência seja capaz de ensejar a inversão.

O outro critério que deve ser analisado pelo juiz para que se possa inverter o ônus da prova é o da hipossuficiência do consumidor o que se traduz em razão da capacidade econômica e técnica do consumidor.

Conforme Cecília Matos a hipossuficiência do consumidor é característica integrante da vulnerabilidade deste. É demonstrada pela diminuição de capacidade do consumidor, não apenas no aspecto econômico, mas no social, de informações, de educação, de participação, de associação, entre outros.

Para Watanabe se a inversão ocorrer pelo critério de hipossuficiência do consumidor se tem uma verdadeira inversão do ônus da prova. Esclarecendo que a intenção do legislador não foi de interpretar restritivamente a hipossuficiência no sentido econômico. Senão o consumidor que fosse dotado de situação econômica capaz de suportar os custos da demanda teria que assumir o ônus da prova. De acordo com seu raciocínio a hipossuficiência dispõe de outro sentido, está ligada ao domínio de conhecimento técnico especializado que desequilibra a relação de consumo e manifesta a posição de superioridade do fornecedor em relação ao consumidor demonstrando a hipossuficiência do consumidor.

Rizzatto entende que o significado de hipossuficiência insculpido no texto legal do CDC, não é econômico. É técnico. O conceito de vulnerabilidade é que abrange a fragilidade econômica e técnica do consumidor. A hipossuficiência para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova,

“... tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc”.

Ele assevera que o reconhecimento da hipossuficiência não pode ser visto como forma de proteção ao mais “pobre”, porque a questão da produção de prova é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material. E que pode acontecer a inversão do ônus da prova em favor de consumidores economicamente poderosos caso seja feita a constatação de sua hipossuficiência técnica e de informação.

As considerações do insigne autor são valiosas, mas entendemos que quando se fala em hipossuficiência do consumidor nos aspectos econômico e técnico, se está justamente acatando o princípio da vulnerabilidade do consumidor como parte mais fraca da relação de consumo, em virtude de sua situação econômica inferior ao do fornecedor, e de seu reduzido conhecimento técnico, e, por conseguinte, na maioria das vezes todos são hipossuficientes.

Isto, no entanto, não significa que a situação econômica seja fator preponderante para a decisão da inversão do ônus da prova, mas servirá como subsídio que acrescenta os motivos para se inverter o ônus da prova não se desassociando do conhecimento técnico e informativo.

A situação econômica, muitas vezes é conseqüência de ignorância ainda maior em relação ao consumo de determinados produtos. Um cidadão que não tem condições econômicas mínimas, ou seja, sobrevive com baixa renda não deixa de ser consumidor, mas além disso é um consumidor despreparado por sua condição social, pelo seu nível de escolaridade, ou até por ser analfabeto, o que é muito comum em nosso país. O nível de desinformação desse cidadão é ainda maior, isto é, sua capacidade técnica para discernir sobre o tipo e qualidade do produto é menor, sem falar no desconhecimento de seus direitos enquanto consumidor.

O contexto social, a distribuição de renda e as grandes diferenças socio-econômicas no Brasil definem o perfil do nosso consumidor. A condição econômica é um ponto importante a ser observado quando se vai apreciar a hipossuficiência técnica e informativa do consumidor. Isto porque face à realidade que vivenciamos a condição social e cultural, via de regra, estão atreladas direta ou indiretamente a situação econômica do consumidor.

A capacidade técnica e informativa do consumidor vai dizer de sua hipossuficiência, e sua situação econômica também poderá subsidiar a decisão do juiz, que com base nas regras de experiência irá vislumbrar ou não a possibilidade de inversão do ônus da prova.

O problema do ônus econômico da produção de certas provas, como a perícia pode ser resolvido de forma alternativa. Segundo Watanabe, o magistrado pode determinar que o consumidor economicamente hipossuficiente seja dispensado dos gastos com as provas, e em caso de impossibilidade de realização gratuita da prova que o fornecedor suportasse as despesas com as provas. Conclui que esta interpretação conduziria a uma solução menos rigorosa que a inversão do ônus da prova.

Rizzatto leciona que: “Uma vez determinada a inversão, o ônus econômico da produção da prova tem de ser da parte sobre a qual recai o ônus processual”. Isso decorre de uma lógica, o ônus de provar acompanha o ônus econômico. Senão teríamos uma contradição, que se opõe a vulnerabilidade reconhecida do consumidor.

O juiz quando for analisar a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor o fará segundo as regras ordinárias de experiência.

As regras de experiência são as denominadas presunções com base no que ordinariamente acontece. O juiz ao utilizar as regras ordinárias de experiência vai usar o seu prudente arbítrio e formação pessoal para observar o fato conhecido levando em consideração o que ordinariamente acontece e assim chegar a presunção da verdade.

Neste ponto Rizzatto ressalta que “É fato que a narrativa interpretativa que se faz da norma é um tanto abstrata, mas não há alternativa, porquanto o legislador se utilizou de termos vagos e imprecisos ( ‘regras ordinárias de experiência’ ). Cai-se, então, de volta no aspecto da razoabilidade e, evidentemente, do bom senso que deve ter todo juiz”.

Logo, recai no julgador a expectativa de uma interpretação justa e razoável dos fatos alegados para que se tenha a aplicabilidade da inversão do ônus da prova quando for apreciar a incidência dos requisitos da inversão.

 

5.3. Momento da Inversão do Ônus da Prova

 

O juiz, a requerimento da parte ou de oficio, analisará com base nas regras ordinárias de experiência se há incidência de um ou dos dois requisitos que possibilitem a inversão do ônus da prova proferindo sua decisão.

A doutrina e a jurisprudência divergem sobre qual o momento adequado para se aplicar as regras de inversão do ônus da prova.

Watanabe considera que

“... somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de no liquet, sendo caso ou não, consequentemente, de inversão do ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível” .

O autor não vê em seu posicionamento nenhuma ofensa ao princípio da ampla defesa e ao final endossa a sugestão de Cecília Matos de que

“... no despacho saneador ou em outro momento que preceda a fase instrutória da causa, o magistrado deixe advertido às partes que a regra de inversão do ônus da prova poderá, eventualmente, ser aplicada no momento do julgamento final da ação. Com semelhante providência ficará definitivamente afastada a possibilidade de alegação de cerceamento de defesa” .

Há o entendimento doutrinário contrário. João Batista de Almeida entende que o momento para o deferimento da inversão deverá ocorrer entre a propositura da ação e o despacho saneador, sob pena de prejuízo para a defesa do réu.

Rizzatto observa que a polêmica em torno do momento processual para aplicação da regra da inversão do ônus da prova se dá em razão da falta de rigorismo lógico e teleológico do sistema processual instaurado pela Lei 8.078. E se opõe ao entendimento de que o momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova é no julgamento da causa, afirmando que esse pensamento está alinhado com a distribuição legal do ônus da prova que é uma regra que exprime certeza (art. 333, CPC). O processo fora da relação de consumo não exige que o juiz faça qualquer declaração a respeito da distribuição do gravame. Basta levá-lo em consideração no momento de julgar a demanda. Não existe surpresa para as partes quanto a quem compete a produção da prova. Já a lei consumerista não expressa essa certeza, uma vez que a inversão prevista no art. 6º, VIII não é automática, fica à critério do juiz quando for verossímil a alegação ou se for hipossuficiente o consumidor

Portanto, é preciso que o juiz se manifeste para se saber se o elemento verossimilhança está presente ou se a hipossuficiência do consumidor, conforme o caso concreto, foi reconhecida. Concluindo que

“... o momento processual mais adequado para a decisão sobre da inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a fase processual posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória, indo até o saneador, ou neste, será o melhor momento” .

Voltaire de Lima Moraes não concorda que a inversão seja decretada ab initio, quando o juiz analisa a petição inicial, pois sequer houve manifestação do demandado, não podendo precisar a dimensão da sua resposta, muito menos os pontos controvertidos. Acreditando ser imatura a decretação da inversão nessa fase do procedimento. Não concorda, também, com a decretação no momento da prolação da sentença, pois não vê a inversão processual como regra de julgamento. A inversão envolve questão incidente a ser efetivamente resolvida por ocasião da fase instrutória, sob pena de não se permitir ao fornecedor que se desincumba desse ônus que lhe foi judicialmente imposto, com prejuízo, inclusive para o exercício da ampla defesa.

Voltaire conclui que

“... o momento adequado para a decretação da inversão do ônus da prova dar-se-á por ocasião do saneamento do processo, quando, inexistosa a audiência de conciliação, o Juiz tiver fixado os pontos controvertidos, aí sim, em seguimento, decidirá as questões processuais pendentes, dentre as quais o cabimento ou não da inversão do ônus da prova (art. 331, § 2o , do CPC), ficando dessa forma cientes as partes da postura processual que passarão a adotar, não podendo alegar terem sido surpreendidas, especialmente aquela que recebeu o encargo de provar”.

Parece mais acertada a corrente doutrinária favorável à tese de que o momento processual mais adequado é entre a propositura da ação e o despacho saneador, sendo o melhor momento no despacho saneador. Pois, não vai existir um elemento surpresa e as partes estarão cientes através do pronunciamento do juiz a quem compete o ônus da prova.

A providência de se advertir que no momento do julgamento da ação as regras de inversão do ônus da prova podem ser aplicadas não afasta o cerceamento de defesa.

O instituto processual da inversão serve para facilitar a defesa do consumidor e por conseqüência onerar a defesa do fornecedor. Este último tem o direito de saber, já que não existe uma certeza legal, se a incumbência do ônus da prova é sua, ou não, antes que se proceda a instrução e julgamento do processo.

A apreciação da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor, como já foi examinado, não implicam num prejulgamento da lide posto que a verossimilhança é aparência da verdade, não exigindo a certeza da verdade, enquanto que a hipossuficiência é examinada através da capacidade técnica e informativa do consumidor, de suas deficiências neste campo para litigar com o fornecedor que por sua condição é detentor das técnicas.

Logo, a determinação prévia estabelecerá tão somente que o réu tem o ônus de desconstituir a aparente verdade, ou a constatação da hipossuficiência técnica do consumidor, pois a prova de uma das excludentes de responsabilidade pela reparação de danos terá que fazê-la independente de inversão.

Como se vê existe norma mais rigorosa que a inversão ope iudicis do ônus da prova, é a que adotou a responsabilidade objetiva do fornecedor, eximindo o consumidor de provar a culpa do fornecedor, devendo provar apenas o dano e o nexo de causalidade ente o produto/serviço e o evento danoso. A inversão é tão somente para facilitar a defesa desincumbindo o autor de provar o dano e o nexo causal.

Não há certeza quanto à aplicação da inversão do ônus da prova, uma vez que depende de requisitos a serem auferidos pelo convencimento do magistrado que irá decidir ou não pela inversão. O correto é o juiz ao decidir pela inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o , VIII, do CDC, fazer a prévia determinação à parte, em desfavor de quem se inverteu o ônus para que prove o fato controvertido, sob pena de nulidade se assim não se proceder por causar surpresa e cerceamento à defesa do réu.

A certeza de que o princípio da ampla defesa é assegurado é imprescindível ao desenvolvimento válido do processo. Assim, o provimento determinando a inversão do ônus da prova em favor do consumidor deve ocorrer até o despacho saneador, dando oportunidade ao réu de exercer a sua ampla defesa.

Vale salientar que de acordo com este pensamento, a decisão que determinar ou indeferir a inversão do ônus da prova é uma decisão interlocutória, em que o juiz decide uma questão incidental no processo.

A referida decisão deverá está devidamente fundamentada, sob pena de nulidade consoante o art. 93, IX, da Constituição Federal. A parte insatisfeita tem o direito de saber as razões que motivaram a decisão, até para que possa aduzir seu argumentos no recurso. E o recurso cabível para se insurgir contra decisão interlocutória é o agravo (art. 522, caput, do CPC).

Enfim, a garantia do art. 6o , VIII, da Lei n. 8.078/90 é um importante instrumento para a defesa do consumidor, que busca o equilíbrio da relação processual em razão da sua vulnerabilidade.

 

6. CONCLUSÕES

 

A Lei n. 8.078/90 veio regulamentar a situação do consumidor face à sua reconhecida vulnerabilidade nas relações de consumo. O consumidor é considerado a parte mais fraca da relação, uma vez que se submete ao poder de quem dispõe do controle sobre bens de produção (fornecedor) para satisfazer suas necessidades de consumo.

A proteção jurídica que se dá ao consumidor em razão de sua vulnerabilidade proporciona o acesso à ordem jurídica justa, o que significa o equilíbrio no contraditório e a paridade de armas dos litigantes.

O Código do Consumidor em seu art. 6o, inciso VIII, estabelece como um direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor da parte mais fraca.

A aplicação deste direito fica a critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

As regras para a inversão do ônus da prova só serão aplicadas quando seus requisitos forem evidentes, caso contrario é a regra geral do ônus da prova que é aplicada no julgamento do processo.

Se o magistrado constatar que estão presentes os requisitos para a inversão do ônus da prova, após verificar, segundo as regras de experiência, que as alegações do autor são verossímeis ou que o consumidor é hipossuficiente inverterá o ônus da prova em favor do consumidor.

Uma vez concedida a inversão do ônus da prova o consumidor ficará desincumbido de provar o dano e o nexo de causalidade entre o produto/serviço e o evento danoso, cabendo ao fornecedor produzir prova capaz de ilidir a presunção de verossimilhança ou a hipossuficiência que favorece o consumidor, bem como uma das excludentes de responsabilidade previstas nos artigos 12, § 3o, incisos I,II e III, e 14o, § 3o, incisos I, II, ambos do CDC.

O momento adequado para a inversão do ônus da prova é entre a propositura da ação e o despacho saneador, sendo o melhor momento no saneador por estarem os pontos controvertidos fixados e ser anterior a instrução do processo, evitando, portanto prejuízos à ampla defesa do réu.

O fornecedor tem o direito de ser previamente informado do ônus que lhe cabe por ocasião do deferimento da inversão, para que possa exercer amplamente seu direito de defesa na fase instrutória do processo. Até mesmo porque pode insurgir-se contra a decisão interlocutória que aplica a inversão do ônus da prova através do recurso de agravo.

Enfim, como foi observado neste trabalho existem divergências doutrinárias sobre o momento adequado da aplicação da inversão do ônus da prova. Nosso ponto de vista já foi exposto, porém será necessário amadurecimento por parte dos operadores do direito, neste aspecto para que haja uma consolidação desta norma no sistema processual civil. Provavelmente, quando chegarmos a um entendimento pacífico sobre o adequado momento da inversão a norma será melhor aceita e utilizada por todos.

O poder de um cidadão consciente é grande e infinitamente maior quando reunido com seus pares na luta pelos seus direitos. O sistema educacional e os meios de comunicação quando instruem das crianças ao adulto revolucionam o comportamento do grupo social. O resultado é paulatinamente sentido. Os reflexos dos dez anos que se passaram são vistos no Judiciário em números de processos e de varas especializadas no direito do consumidor. Tudo isso reflete também no processo na busca da efetiva proteção dos direitos do consumidor, e a inversão do ônus da prova é mais um mecanismo para a efetivação desses direitos.

 

 

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