- Ano V - Nº 52 - novembro de 2001

 

 

 

LIMITES DA TUTELA ANTECIPADA EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

 

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO: 1. O tema - 2. Traços históricos dos direitos humanos - 3. Características contemporâneas dos direitos fundamentais - 4. Supremacia da Constituição - 5. Interpretação das leis segundo os valores expressos nas declarações dos direitos humanos - 6. A Constituição brasileira e os direitos humanos - 7. Efetivação dos direitos humanos: as teses do professor Fábio Konder Comparato - 8. Breve introdução sobre a antecipação da tutela - 9. Razões históricas para o surgimento da tutela antecipada - 10. Conceito e Pressupostos da tutela antecipada - 11. Distinção entre tutela antecipada e medida cautelar - 12. Limites de aplicação da antecipação da tutela - 12.1 Conflitos de direitos fundamentais e suas regras de solução. 12.2. O Princípio da proporcionalidade. 12.3. A efetividade do processo. 12.4. A segurança jurídica – 13. Conclusões – 14. Bibliografia consultada.

 

“A única universalização possível de ser pensada e posta à conquista, a única mundialização buscada como ética e necessária no atual estágio da humanidade não é, primeiramente, a econômica, que produz novos feudos e velhos vassalos, novos senhores para os mesmos escravos, mas a dos direitos fundamentais, que produz solidariedade jurídica e faz espraiar a humanidade sobre todos os pontos do planeta”. Cármem Lúcia Antunes Rocha[1]

 

1. O tema

 

A sociedade do século passado vivenciou profundas modificações no plano econômico, político e das relações interpessoais, em decorrência de uma série de fatores históricos, dentre os quais se sobreleva o desenvolvimento tecnológico e a mundialização do sistema capitalista.

O Direito, como uma ciência social, também sofreu mudanças com o objetivo de acompanhar e se adaptar ao novo mundo. Dentre as mudanças ocorridas no campo do direito ganha proeminência as medidas legislativas voltadas para assegurar uma maior eficácia à solução dos litígios a fim de atender os anseios da sociedade, que aspira por uma ordem jurídica mais justa, rápida e efetiva, com mecanismos reais de tutela do direito material.

O processo, todavia, necessita de um lapso de tempo razoável para desenvolver-se. Sem esse tempo torna-se precária a resposta judicial, com sérios reflexos no conteúdo de justiça da decisão. Não há como receber as alegações das partes, colher provas e decidir num instante único. A tutela antecipada é um dos instrumentos legais capaz de amenizar esse descompasso entre a necessidade de uma justiça mais rápida e o longo período de duração de um processo.

Por outro lado, os progressos científicos em curso não foram suficientes para elidir os males do modelo econômico prevalente. Num mundo em que existem dois terços da população vivendo abaixo da linha da pobreza, com 25% dos seres humanos sem acesso à água potável, além de um nível de concentração de riqueza absurdo, urge que os operadores do direito adotem uma visão crítica da sociedade.

A ideologia dos direitos humanos, como uma construção histórica de luta por uma sociedade mais justa, apresenta-se como uma das vias para a solução do grave problema das desigualdades sociais, à medida que incorpora ideal de compromisso com a dignidade da pessoa humana, em contrapartida a uma concepção de sociedade impessoal, massificada e insensível, oriunda do modelo de globalização econômica excludente.

O tema dos direitos humanos é central na busca por uma efetividade do processo, por traspassar os próprios limites da sua natureza instrumental como um projeto de garantia do Estado Democrático de Direito e do desenvolvimento da cidadania.

O presente trabalho busca uma análise histórica dos direitos humanos, abordando os principais documentos internacionais e nacionais. Apresenta seu conteúdo e características contemporâneas, com intuito de demonstrar sua importância para os sistemas jurídicos dos povos da atualidade.

São esboçados os fundamentos teóricos para aplicação do direito, baseando-se na nova hermenêutica constitucional, a fim de eleger critérios norteadores para o estudo e incidência da tutela antecipada, expondo o princípio da supremacia da Constituição, os argumentos para interpretação das leis segundo os valores expressos nas Declarações dos Direitos Humanos e os dispositivos legais constantes na Carta Constitucional relativos aos direitos humanos.

Passa a enfocar o ponto central que é a tutela antecipada: histórico, conceitos, pressupostos, distinções com relação a medida cautelar e limites.

A parte final do ensaio relaciona os conceitos acima referendados para traçar critérios reitores de aplicação da tutela antecipada com supedâneo na teoria dos direitos fundamentais e evidenciar que há conflitos de direitos permanentemente sentidos quando da incidência desse instituto, notadamente no que diz respeito aos direitos fundamentais à efetividade do processo e segurança jurídica.

O que se deseja ressaltar neste estudo é, enfim, que a tutela antecipada, como qualquer outro instrumento processual, sujeita-se à incidência dos princípios que norteam a teoria dos direitos humanos, seja por expressa previsão constitucional, seja por conta das Declarações e Tratados internacionais, evidenciando-se, ainda, que os direitos conferidos aos cidadãos somente se concretizam por meio de instrumentos processuais eficazes como a tutela antecipada, observados os limites de sua aplicação.

 

2. Traços históricos dos direitos humanos

 

Os Direitos Humanos, como toda e qualquer criação cultural do homem, possui uma história.

O contexto do surgimento e desenvolvimento dos direitos humanos, só pode ser avaliado em face da história ocidental, até porque tais conteúdos jurídicos são criações típicas do Ocidente.

Do ponto de vista filosófico, a história teria que recuar até a antigüidade clássica, pelos séculos II ou III antes de Cristo. Na perspectiva religiosa, é possível encontrar as raízes dos Direitos Humanos nos grandes movimentos religiosos, a saber: Judaísmo, Islamismo e Cristianismo. Quanto ao aspecto da história social seria necessário perquirir que forças sociais interferiram na produção e desenvolvimento de tais direitos.

Preferimos, para efeito deste trabalho, apresentar uma breve história política-jurídica dos Direitos Humanos, através da análise perfunctória dos documentos legislados, cujo estudo nos levará a melhor compreensão do nosso Direito positivo sobre a matéria e suas respectivas implicações para o ponto central desta monografia.

Cumpre ressaltar que os antecedentes mais diretos dos direitos humanos surgiram no final da Idade Média, consolidando-se na Idade Moderna, sob a influência do novo jusnaturalismo de Hugo Grócio. Aliás, a idéia de subjetividade, isto é, de sujeitos de direitos, nasce na modernidade, com a filosofia de Descartes, a literatura de Cervantes e arte renascentista de Michelangelo, primeiro gênio artístico a assinar uma obra pictórica[2].

Neste sentido, HÉLIO BICUDO pontifica:

“ainda que a proteção dos direitos humanos conhecesse desde a cidade antiga antecedentes notáveis, sua história não se desenvolve verdadeiramente senão com o Estado moderno, que reflete fundamentalmente as novas compressões das relações entre o indivíduo e o poder” [3].

Foi na Idade Média, com sua estrutura complexa, que começou a se formar uma concepção de direitos das pessoas, sobretudo as pertencentes aos estamentos da nobreza e corporações de ofício. Mas naquele tempo não estava bem delineada a noção de Estado e o poder era exercido de maneira difusa pelos senhores feudais. Apenas com o surgimento do absolutismo prepara-se terreno para um conjunto de direitos que tinha por escopo a restrição do poder do monarca.

No mais, a teoria jusnaturalista do Direito contribui sobremaneira para o surgimento das leis fundamentais das várias monarquias na Europa, limitadoras do poder do Rei, ao defender a idéia de que todos os seres humanos são livres e titulares de direitos naturais, destacando-se como marco significativo na construção da doutrina dos direitos humanos as prescrições contidas na Magna Charta (1215-1225), na Petition of Rights (1628), no Habeas Corpus Amendment Act (1679) e no Bill of Rights (1688), todas editadas na Inglaterra.

Contudo, só no século XVIII é que aparecem textos declarativos de direitos no sentido moderno, com destaque para a Declaração de Independência dos EUA (1776) e a  Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembléia Constituinte francesa de 1789.

Esses documentos históricos tiveram como principal característica o individualismo, como acentua Manoel Gonçalves Ferreira Filho, voltados à defesa do indivíduo contra o poder do Estado, considerado o inimigo da liberdade.[4]

Merece ressalva a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão por seus traços universalizantes, consoante enfatiza JACQUES ROBERT ao discorrer sobre os três caracteres fundamentais da declaração:

“a) intelectualismo, porque a afirmação de direitos imprescritíveis do homem e a restauração de um poder legítimo, baseado no consenso popular, foi uma operação de ordem puramente intelectual que se desenrolaria no plano unicamente das idéias; é que, para os homens de 1789, a Declaração dos direitos era antes de tudo um documento filosófico e jurídico que devia anunciar a chegada de uma sociedade ideal; b) mundialismo, no sentido de que os princípios enunciados no texto da Declaração pretendem um valor geral que ultrapassa os indivíduos do país, para alcançar valor universal; c) individualismo, porque só consagra as liberdades dos indivíduos, não menciona a liberdade de associação nem a liberdade de reunião, preocupa-se com defender o indivíduo contra o Estado” [5].

As considerações acima podem ser plenamente comprovadas somente com a simples leitura dos arts. 1º e 16 da Declaração, em que se afirma a existência de direitos inatos aos homens e desconsidera as constituições que não discorram sobre os direitos humanos.

Passada a primeira fase de declaração de liberdades negativas frente ao Estado e igualdade formal dos cidadãos começa, a partir da Constituição Mexicana de 1917, a inserção sistematizada de direitos humanos fundamentais de caráter político, civil, social, econômico e cultural em praticamente todas Constituições do último século, com realce para a Constituição Alemã de Weimar (1919).

Mas o ápice do movimento de consolidação dos direitos humanos ocorreu após o fim do flagelo da Segunda Guerra Mundial, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada e proclamada pela Resolução número 217 da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, sendo o marco de criação do chamado “Direito Internacional dos Direitos Humanos”.

Merece anotação os ensinamentos de FLÁVIA PIOVESAN quando tece comentários acerca da Declaração da ONU:

“A Declaração surgiu como um código de princípios e valores universais a serem respeitados pelos Estados. Ela demarca a concepção inovadora de que os direitos humanos são direitos universais, cuja proteção não deve se reduzir ao domínio reservado do Estado, porque revela tema de legítimo interesse internacional” [6].

Além do conteúdo universalizante, a declaração inova ao consagrar, segundo a insigne professora, que os direitos humanos fazem parte de uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, na qual os direitos políticos e civis devem ser conjugados com os direitos econômicos, sociais e culturais. “A Declaração de 1948 vem inovar, prevendo, de forma inédita, que não há liberdade sem igualdade e não há igualdade sem liberdade” [7].

 A concepção contemporânea de direitos humanos inaugurada com a Declaração de 1948 tem evoluído através de outras Declarações complementares, Convenções e Pactos internacionais, além de constituição de organizações supraestatais, a exemplo da Anistia Internacional e o Instituto Interamericano de Direitos Humanos, o que tem levado a uma doutrina comum dos direitos fundamentais, resumida com maestria por JORGE MIRANDA[8], nos termos a seguir.

Os direitos fundamentais estão em constante processo de expansão e continuidade, com a ampliação das categorias de proteção em face de determinadas situações dos indivíduos e sua posição social. Assim, tem-se não apenas os direitos do homem, mas, do idoso, da criança, do trabalhador, do preso, da mulher, dos homossexuais.

A diversificação do catálogo de direitos fundamentais sofre crítica dos doutrinadores a ponto de RICARDO LORENZETTI[9] falar em “inflação” de direitos fundamentais, alertando para desvalorização dos direitos humanos devido a sua abundância  que resulta em ineficácia.

A existência da dimensão objetiva dos direitos humanos, outra tendência hodierna, parece resolver a aparente ineficácia em razão da idéia de que esses preceitos fundamentais não representam mera proclamação retórica, privada de intensidade jurídica. Ao reverso, constata-se a subsistência de uma força jurídica e moral, de natureza cogente, dos direitos humanos à vista de sua consensualidade, historicidade, inalienabilidade, indivisibilidade e interdependência.

Verifica-se, no contexto atual, que o homem no exercício dos seus direitos humanos se situa em grupos e pessoas coletivas. Tais grupos passam igualmente a titularizar direitos fundamentais.

A aplicação dos direitos humanos sofreu modificações e hoje tais normas são direcionadas aos entes públicos e privados, com a interpretação jurídica voltada essencialmente para os direitos fundamentais como critério norteador. A dúvida se resolve a favor da máxima efetivação dos direitos humanos, menor restrição, maior tutela.

Os direitos humanos não se colocam somente como contorno da atuação do Estado, mas dos particulares que devem se submeter a esses direitos, sendo sua aplicação tomada no sentido horizontal, atingindo todos os membros da sociedade.

Em razão da sua constante expansão adotou-se um critério de classificação dos direitos fundamentais sob o ponto de vista de gerações, com apoio na tese de KAREL VASAK, embora esse tipo de classificação tenha sofrido críticas da doutrina quando afirma que a noção de gerações é simplista e evolucionista, como se as novas gerações suplantassem as anteriores, substituindo-as, o que importa em terrível equívoco, conforme observações de JOSE DE FARIAS TAVARES, citando ANTONIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE[10].

Entretanto, a classificação dos direitos humanos em várias gerações tem relevância histórica para o retrospecto das suas sucessivas etapas ao longo do tempo, prestando serviço didático a compreensão do assunto, rechaçando-se, ainda, qualquer idéia de hierarquia de direitos fundamentais ou de preeminência de uma geração sobre outra, pois elas não se suplantam sucessivamente mas, sim, desdobram-se e se completam com a evolução do Direito. Daí porque alguns doutrinadores preferem denominá-las “dimensões”.

 

 

3. Características contemporâneas dos direitos fundamentais

 

O direitos humanos guardam, desde os seus primórdios, uma idéia de universalidade que se justifica através de duas grandes teorias. A primeira, fundada no direito natural que pugnava por uma imutabilidade de direitos inerentes a natureza humana e a segunda, mais aceita atualmente de que os direitos humanos são universais porque são fruto de um processo histórico de consenso em função das lutas sociais acontecidas ao longo do tempo. Há ainda uma convergência no pensamento hodierno dos povos no sentido de que as pessoas possuem direitos independentes da vontade estatal ou de terceiros.

Por isso, o seu caráter de universalidade. Pela aceitação de que os direitos humanos pertencem a todos os membros da espécie humana, sem qualquer distinção, independente  de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção política-filosófica, cuja a proteção não deve se reduzir ao domínio reservado do Estado.

Essa concepção foi positivada em vários instrumentos internacionais de consagração dos direitos, dos quais se realça a Declaração de Direitos Humanos de Viena, de 1993, com assinaturas de representantes dos mais de 170 países, cujo art. 5º verbera: “Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e eqüitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase”.

Outra nota caracterizadora dos direitos humanos é a sua indivisibilidade, vinculada ao conceito de dignidade humana. A indivisibilidade exige que o todos os direitos previstos nas declarações sejam respeitados, tanto os políticos e civis quanto os econômicos, sociais e culturais, isto é, toma-se como parâmetro o conjunto de normas que devem ser respeitadas em sua integralidade para efetiva existência dos direitos humanos.

A interdependência se refere aos direitos humanos em espécie, revelando que “só o reconhecimento integral de todos esses direitos pode assegurar a existência real de cada um deles, já que sem a efetividade de gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais” [11], carentes de efetividade.

Além disso, os direitos humanos são imprescritíveis, inalienáveis e irrenunciáveis, como também possuem a característica da exigibilidade ou efetividade, uma vez que todos tem caráter normativo, sobretudo porque estão consignados em tratados internacionais com força coativa, e em todas as Constituições modernas. Inadmissível, portanto, o simples reconhecimento abstrato.

A doutrina alemã dos direitos fundamentais identificou outra nota caracterizadora dos direitos humanos: sua dupla dimensionalidade. A subjetiva, tradicionalmente desenvolvida pelos teóricos e a objetiva, que expressa valores almejados por toda a sociedade politicamente organizada.  Sendo a segunda um espécie de reforço a primeira, na medida que reveste os direitos humanos de uma maior carga de imperatividade, ampliando sua influência no ordenamento jurídico dos países.

Neste sentido,  PAULO BONAVIDES enumera os efeitos positivos do caráter objetivo dos direitos humanos, dentre as quais destaca-se: a incidência dos direitos humanos em todas as esferas do direito público e privado; a eficácia vinculante cada vez mais genérica, extensa e de aplicabilidade imediata, com perda do caráter de normas programáticas[12].

 

4. Supremacia da Constituição

 

A supremacia da Constituição decorre da sua própria existência como texto fundador da ordem jurídica de determinado Estado. Aquela se coloca no vértice do sistema jurídico de um país, outorgando validade às demais normas que integram a ordenação jurídica, caso estas estejam conforme seus postulados. Nossa Constituição é rígida, sendo a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Nela estão as regras instituidoras do próprio Estado, a separação dos poderes e organização de seus órgãos segundo uma distribuição de competências, além de ser nela que se fixam os direitos fundamentais.

É a Constituição que possibilita a unidade do sistema jurídico, estabelecendo os princípios elementares dessa ordem, bem assim os direitos essenciais a convivência humana, destacadamente os direitos humanos, declarados fundamentais. Desta maneira, as leis infraconstitucionais só possuirão validade se se acharem conforme as regras e princípios constitucionais. Não basta a simples conformação legislativa para aferição da constitucionalidade dos atos estatais, mas também há de se considerar o momento de interpretação e aplicação da lei para efetivação da Constituição e seus valores. A interpretação e a aplicação das leis dar-se-á de forma a que os resultados não só sejam compatíveis com os princípios e as regras da Constituição, mas que representem a mais fiel concretização dos valores constitucionais[13].

Neste diapasão, colhe-se a lição de JOSÉ RENATO NALINI:

“O princípio da supremacia constitucional significa encontrar-se a Constituição no vértice do sistema normativo. Ela é o fundamento de validade de todas as demais normas, pois estabelece em seu corpo a forma pela qual a normatividade infra-constitucional será produzida. Todas as demais leis e atos normativos são hierarquicamente inferiores à Constituição. E se com ela incompatíveis, não têm lugar no sistema jurídico, por não haver possibilidade de coexistência entre a Constituição e a norma inconstitucional” [14].

 

Em complemento aos ensinamentos acima transcritos, NELSON NERY JÚNIOR preleciona que “o intérprete deve buscar a aplicação do direito ao caso concreto, sempre tendo como pressuposto o exame da Constituição Federal”[15].

Logo, as normas de direito processual e os critérios de interpretação e aplicação dessas normas se submetem ao jugo da teoria constitucional que, consoante se verá, abarca a questão dos direitos humanos em sua integralidade.

 

 

5. Interpretação das leis segundo os valores expressos nas declarações dos direitos humanos

 

Na atualidade a interpretação constitucional têm-se voltado para a parte substantiva da Constituição. Antes os estudos constitucionais gravitavam em torno da esfera organizacional da Lei Maior, sobretudo em razão da velha hermenêutica de SAVIGNY de cunho formalista e preocupada com as questões de silogismo e subsunção das normas aos fatos.

Com a nova hermenêutica constitucional guiada por métodos de interpretação material, dentre os quais evidenciam-se o hermenêutico-concretizador e o tópico-problemático, os direitos humanos fundamentais passaram a ser o parâmetro de análise e aplicação das normas constitucionais, a ponto de PAULO BONAVIDES asseverar que “os direitos fundamentais são a bússola das Constituições”[16].

Assim, é de suma importância, na averiguação dos casos que comportam a incidência da tutela antecipada, observar a compatibilização da medida com os direitos humanos fundamentais.

Elucidativas são as palavras de PAULO BONAVIDES ao tratar da aplicação do direito:

“Os direitos fundamentais são a sintaxe das liberdades Constitucionais. Com eles, o constitucionalismo do século XX logrou a sua posição mais consistente, mais nítida, mais característica. Em razão disso, faz-se mister introduzir talvez, nesse espaço teórico, o conceito do juiz social, enquanto consectário da legitimidade do Estado social e seus postulados de justiça, inspirados na universalidade, eficácia e aplicação imediata dos direitos fundamentais. Coroam-se, assim, os valores da pessoa humana no seu mais elevado grau de juridicidade e se estabelece o primado do Homem no seio da ordem jurídica, enquanto titular e destinatário, em última instância, de todas as regras do poder”[17].

 

ALEXANDRE DE MORAIS, com supedâneo nos escólios de CANOTILHO, VITAL MOREIRA E JORGE MIRANDA, resume com proficiência os postulados essenciais de aplicação das regras e princípios constitucionais, método de todo compatível com a doutrina dos direitos humanos, in verbis:

“• da unidade da jurisdição: a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas; • do efeito integrador: na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política; • da máxima efetividade ou da eficiência: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda; • da justeza ou da conformidade funcional: os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário; • da concordância prática ou da harmonização: exige-se a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros... • a contradição dos princípios deve ser superada, ou por meio da redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferência ou a prioridade de certos princípios”[18].

 

 

6. A Constituição brasileira e os direitos humanos

 

O artigo 1º da Constituição Federal de 1998 enumera, como fundamentos do Estado Democrático de Direito a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Esses elementos, notadamente o da dignidade da pessoa humana, hodiernamente considerando por alguns teóricos como um superprincípio da ordem jurídica nacional e internacional, encontram-se diretamente vinculados a idéia de direitos humanos. Assim, o Estado brasileiro reconhece como fundamento da ordem constitucional a pessoa humana, possuidora de dignidade própria a constituir um valor em si mesmo, que não pode ser sacrificado a qualquer interesse público.

Por sua vez, o art. 4º, II, da Carta Política, elege como um dos princípios norteadores das relações do Estado brasileiro na esfera internacional, a prevalência dos direitos humanos.

A lista de direitos e garantias fundamentais encontra-se no artigo 5º, com destaque para o parágrafo 2º que estabelece a expansividade desses direitos ao dizer que “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados, ou tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Encontra-se, outrossim, na  Constituição dois dispositivos principiológicos que demonstram a prevalência dos direitos fundamentais sobre as demais normas jurídicas quando (art. 60) transforma os sobreditos direitos em “núcleos densos” ou cláusulas pétreas e assenta que os direitos fundamentais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º).

 

 

7. Efetivação dos direitos humanos: as teses do professor Fábio Konder Comparato[19]

 

O superprincípio da dignidade da pessoa humana é a pedra de toque do sistema jurídico dos países civilizados, sendo a sua proteção o objetivo maior do Direito. É este princípio que deve nortear a integração entre a ordem internacional e nacional.

A dignidade da pessoa humana é o último relicário dos direitos humanos e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional. Todavia, seu conteúdo é de difícil elucidação sendo, pois, enquadrado no que Karl Engisch denomina de conceitos jurídicos indeterminados.

Embora de intricada definição, a idéia de dignidade acha-se ínsita em qualquer ser humano, pelo simples fato de sê-lo, havendo possibilidade de fácil identificação de violação do princípio no caso concreto.

Assim, não há impedimento algum de sua aplicação na prática social, vez que é possível apontar as violações reais contra a dignidade humana.

O sistema de direitos humanos situa-se no ápice do ordenamento jurídico, sendo imperioso ao poder jurisdicional que observe as normas e princípios do sistema de direitos humanos, quando do julgamento dos conflitos sociais.

Na tarefa de julgar o magistrado não pode ignorar as normas relativas aos direitos humanos, pois estas são de aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º), sendo correta a idéia de que na aplicação do direito os princípios se sobrepõem às regras, o que acarreta a necessidade lógica de se interpretarem estas em função da norma de princípio.

Existindo colisão entre dois princípios, há de se dar preferência àquele que melhor reflita o respeito à dignidade humana.

A finalidade última do ato de julgar consiste em fazer justiça. Uma decisão judicial que negue, no caso concreto, a dignidade humana é imoral e juridicamente insustentável.

 

8. Breve introdução sobre a antecipação da tutela.

 

O processo clássico, voltado para a teoria do Estado liberal de cunho patrimonialista, estava calcado na tutela jurídica meramente ressarcitória, tendo em vista que o mercado só se interessava pelo valor econômico dos direitos. Acontece que, inúmeros direitos não possuem valor econômico, como por exemplo os direitos da personalidade: direitos à vida privada, à honra, à intimidade, à imagem, ou seus valores são de difícil aferição.

Portanto, a crise de efetividade do processo traduz-se numa incapacidade de tutela preventiva dos direitos, considerando que o sistema tradicional dava ênfase ao ressarcimento pecuniário e a não intervenção judicial direta na vida privada,  bem assim numa demora excessiva para concretização dos direitos pleiteados em juízo.

Além disso, a ausência de proteção eficiente dos direitos não patrimoniais levava a transmudação desses direitos em mera indenização. 

Todavia, com o surgimento do Estado social e das democracias atuais, o processo civil vive nova fase, assaz chamada de instrumental, em que se busca como principal objetivo garantir o exercício dos direitos materiais, através da justa aplicação das normas substantivas, com a efetiva tutela desses direitos, notadamente no que diz respeito a tempestividade da tutela, seja preventiva ou ressarcitória.

Não é aceitável que a ordem jurídica reconheça a alguém um direito, mas não seja capaz de assegurá-lo.

Assim, o instituto da tutela antecipada é de suma importância para a efetividade do processo, notadamente nos casos de prevenção de violação de direitos essenciais à convivência humana, por meio do que se chama atualmente de tutela provisória, com aplicação de obrigações de fazer e não fazer, pena cominatória, etc.

Com o crescimento da população mundial e o desenvolvimento dos centros urbanos, das comunicações, a cada dia a sociedade busca maior agilidade na solução de seus problemas. Essa procura na solução rápida dos litígios tem esbarrado com uma Justiça desaparelhada e de procedimentos formalistas, calcada em princípios processuais herdados do liberalismo do século XIX.

A morosidade da Justiça é fato inconteste e o principal alvo de críticas do corpo social. Pensando em modificar essa realidade é que nosso legislador incluiu na lei processual civil diversos institutos inovadores que, se forem bem utilizados, decerto, trarão efetividade ao processo.

Do que já foi visto sobre os direitos humanos, notadamente a sua prevalência sobre as demais normas do ordenamento jurídico consubstanciada, sobretudo, no princípio da máxima eficácia desses direitos, pode-se de pronto afirmar que o instituto da tutela antecipada é mais um instrumento jurídico que poderá ser bastante útil à concretização dos direitos fundamentais, principalmente no tocante a questão da celeridade da tutela. Todavia, para incidência desse mecanismo processual, faz-se necessário o preenchimento de requisitos legais garantidores de outros direitos fundamentais, como por exemplo a ampla defesa e o contraditório.

Aliás, antecipação de tutela, espécie de tutela provisória, possui matriz constitucional não apenas pelo disposto no art. 5º, XXXV, da Carta Política, que assegura proteção dos direitos nos casos de lesão e ameaça, mas como instrumento de concretização e de harmonização de direitos fundamentais em tensão.[20]

 

 

9. Razões históricas para o surgimento da tutela antecipada

 

O Código de Processo Civil Brasileiro foi organizado com base na divisão clássica do processo em três níveis independentes sob o ângulo da tutela pretendida.

ARRUDA ALVIM, descreve que

“A estrutura do sistema brasileiro, filiado ao continental europeu, modelou o seu processo civil em três seguimentos estanques, cada um deles com funções próprias e sem que houvesse a possibilidade de que uma função fosse realizada fora do seguimento a ela destinado: a)conhecimento; b)execução; e c)cautelar ... Não havia a possibilidade de execução/realização do direito, sobreposta ou simultaneamente à fase ou no âmbito da fase conhecimento” [21].

Assim, o Código de Processo Civil de 1973 separou claramente o processo de conhecimento do cautelar. Sabe-se, entretanto, que em determinado momento da histórica jurídica brasileira, passou-se a usar o processo cautelar como meio eficaz de se conceder a tutela jurisdicional, por meio das famosas cautelares satisfativas, embora com âmbito de atuação bem mais restrito do que a antecipação de tutela, em razão das exigências sociais por um processo que realmente tutelasse os direitos no plano fático.

Além disso, o sistema processual tradicional adotou uma visão do conflito no campo meramente individual que se tornou rapidamente obsoleto e inoperante em decorrência da modificação da sociedade através do consumo, produção e informação massificada e globalizada.

Pode-se dizer que foi a falta de operatividade do antigo sistema processual, que não permitia a cumulação de fases processuais, seguida pela morosidade processual, que levou a uma série de mudanças legislativas que se iniciaram em 1985 com a introdução das ações coletivas no sistema processual, culminando com uma mini-reforma ainda em curso a partir de 1994, que trouxe a novidade do instrumento da tutela antecipada (Lei nº 8.952/94).

A necessidade de um sistema mais dinâmico e eficiente, que resultasse na precipitação de uma decisão pronta e imediata a garantir o direito subjetivo antes do término do processo fora motivo de aplausos da comunidade jurídica.

ERNANE FIDELIS DOS SANTOS, ao tratar do problema da eficácia dos instrumentos processuais aduz que

“o gozo demorado do direito equivale a sua própria inexistência, razão pela qual o processo está passando a ser de puros resultados, no sentido de se atribuírem ao titular do direito, meios hábeis e eficazes para sua própria fruição” [22].

 

Sendo assim, muitas vezes, o decurso do tempo é incompatível com a efetividade da jurisdição, especialmente, quando há risco de perecimento do direito onde se reclama tutela urgente. No mais, a demora processual pode vir a beneficiar indevidamente o réu.

Com base no princípio da efetividade do processo e da segurança jurídica, em consonância com o princípio do devido processo legal, a antecipação da tutela surge, na sistemática do Processo Civil vigente, como exigência imperiosa do princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, inciso XXXV).

 

 

10. Conceito e pressupostos da tutela antecipada

 

Pode-se dizer que a tutela antecipatória é um provimento jurisdicional que tem por finalidade o adiantamento, a título provisório, dos efeitos da tutela definitiva, seja total ou parcial, sendo um instituto típico do processo de conhecimento. É um provimento que só deve ser concedido se houver correspondência com um dos efeitos finais da decisão. Porém, segundo ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS “A antecipação, muito embora deva guardar correspondência com a tutela pretendida, não carece de absoluta identificação nem vincula a ela a decisão final de procedência” [23].

No art. 273 do CPC, encontram-se os pressupostos que são imprescindíveis ao requerimento de uma tutela antecipada. Deve haver prova inequívoca dos fatos arrolados, que produza no juiz um convencimento em torno da verossimilhança das alegações da parte, bem como, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou caracterização de abuso de direito de defesa ou ainda manifesto propósito protelatório do réu. Sendo estes dois últimos requisitos, de caráter alternativo e não cumulativo.

Por fim, deve haver a possibilidade de reverter a medida antecipada caso o resultado da ação venha a ser contrário à pretensão da parte que requereu a antecipação da tutela.

Para concessão da tutela antecipada há necessidade de  requerimento expresso do autor. Entretanto, há estudiosos do assunto como TEREZA ARRUDA A. WAMBIER que entendem que o assistente e o Ministério Público podem requerer tal pretensão, porém “a antecipação dos efeitos da sentença beneficiará ou atingirá autor e réu, e não a eles (assistente e MP), que são terceiros” [24].

A tutela antecipada é um direito subjetivo do autor que decorre do princípio da necessidade. O juiz não pode agir de forma discricionária, pois não haverá a antecipação dos efeitos da sentença se a parte não provocá-la. Ele simplesmente, reconhece ou não, provisoriamente, o direito subjetivo do autor, que somente será admissível quando estiver em risco a garantia da efetividade da jurisdição, o que impõe ao réu a proibição de não agir de maneira contrária a esse direito pleiteado.

A prova inequívoca é aquela que não traz dúvidas. É patente, clara, preexistente e suficiente para ser antecipada a pretensão do autor, não podendo a antecipação ser concedida mediante a simples alegação ou suspeita. Diz-se inequívoca, segundo HUMBERTO THEODORO  “a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo” [25]. Essa prova produz para o juiz um grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável. E como conseqüência dessa prova, surge a verossimilhança da alegação, em que o magistrado enxerga a plausibilidade dos fatos invocados pela parte, alcançando assim, um juízo de forte probabilidade. Faz-se importante destacar aqui que, o fumus da tutela antecipada é mais preciso, convincente do que aquele exigido para a concessão da medida liminar em ação cautelar. A verossimilhança produz no magistrado um juízo de convencimento pleno de efeitos processuais provisórios. Em razão disso, a parte autora deverá produzir prova inequívoca que levará à verossimilhança do direito alegado.

Importa considerar que o conceito de prova inequívoca deve ser retirado da própria relatividade das provas, sendo suficiente um grau de probabilidade a ser construído mediante o balanceamento entre os motivos convergentes e divergentes ao convencimento do juiz sobre o direito pleiteado. Neste sentido, NELSON NERY JÚNIOR:

“Como a norma prevê apenas a cognição sumária, como condição para que o juiz conceda a antecipação, o juízo de probabilidade da afirmação feita pelo autor deve ser exigido em grau compatível com os direito colocados em jogo” [26]

No que tange aos pressupostos alternativos, o fundado receio nasce através de dados concretos que deverão ser analisados com base nas circunstâncias fáticas, capazes de levar a conclusão de que a ausência do provimento jurisdicional ocasionará um prejuízo irreparável ou de difícil reparação  e não, de um simples temor subjetivo da parte. É imperiosa a presença do risco, cuja consumação possa comprometer o direito subjetivo da parte. O fato há de ser real e passível de trazer prejuízo grave.  Ele está correlacionado à prova e à verossimilhança.

O receio de dano não é necessariamente iminente, de saltar aos olhos, mas emanado de um juízo que através do princípio do livre convencimento motivado irá avaliar a possibilidade objetiva de sua ocorrência. Por isso, o risco compreende a existência de desequilíbrio numa situação concreta a ponto de ensejar a probabilidade de dano ao autor.

Já o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, só poderá ser verificado no curso da demanda, isto é após instaurada a relação processual. Por abuso do direito de defesa entende-se como atos praticados no processo, enquanto que propósito protelatório seria aquele que abrange atos comissivos e omissos fora do processo, como por exemplo ocultação de prova ou não atendimento a determinada ordem judicial. Este requisito alternativo visa impedir que a parte ré utilize o aparato jurisdicional com o objetivo de retardar o provimento judicial definitivo.

Por fim, o princípio da reversibilidade é aquele, pelo qual, é facultado ao juiz a possibilidade de voltar ao estado que existia antes da concessão do provimento tutelar, desde que ocorra fato e/ou prova subjacente à decisão que modifique os pressupostos do direito pleiteado.   Segundo a Lei não se pode antecipar a tutela se houver perigo de irreversibilidade.

A medida pretendida deve ser passível de reversão, ou seja, a sua modificação ou revogação poderá ser efetuada a qualquer tempo antes da sentença de mérito, porém, em decisão fundamentada.

A reversibilidade do provimento deve ser entendida de maneira relativizada, uma vez que, segundo LUIZ GUILHERME MARINONI [27], a irreversibilidade como impedimento à concessão da tutela antecipada não diz respeito aos efeitos materiais do provimento, mas a ele próprio, podendo inclusive na dúvida quando ao retorno do statu quo ante o juiz impor medidas assecuratórias que sejam capazes de proteger os direitos do réu contra prejuízos irreparáveis, a exemplo de constituições de caução, imposição de medidas condicionais, etc.

Neste sentido colhem-se os escólios de CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA:

“Tampouco o requisito negativo da irreversibilidade dos efeitos da antecipação, poder-se-á aplicar sempre indiscriminadamente. A restrição generalizada e indistinta e estatuída no § 2º do art. 273 trata o problema de forma míope, por privilegiar demasiadamente e de forma engessada, do ponto de vista da parte demandada em detrimento do autor da providência. Este também pode estar em risco de sofre prejuízo irreparável, em virtude de irreversibilidade fática de alguma situação da vida. Só o órgão judicial está habilitado para apreciar o conflito de valores no caso concreto... Essa realidade determina a validade normativa relativa da regra mencionada, pois sempre que se verificar o conflito o juiz haverá de se inclinar pelo provável titular do direito em discussão, sob pena de dificultar o acesso à jurisdição com violação evidente da garantia contida no inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República” [28].

Proibir ao magistrado a concessão da tutela antecipada nos casos de possível prejuízo irreversível para o réu resulta no impedimento da análise das particularidades da situação concreta, comprometendo o juiz com uma decisão que pode ser inadequada e estar em descompasso com os valores e princípios Constitucionais.

 

 

11. Distinção entre tutela antecipada e medida cautelar

 

Diante dessas observações, mister traçar as principais diferenças entre a tutela antecipada e o provimento cautelar.

A princípio é importante dizer que já existia no ordenamento jurídico brasileiro alguns tipos de ações que antecipavam os efeitos da sentença ou adiantavam a própria tutela, como são exemplos as liminares nas ações possessórias,  nos mandados de segurança, na ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, etc. Porém, não previam o fumus  ou o periculum in mora na forma estabelecida no sistema da antecipação de tutela.

E como já frisado acima, antes da Lei nº 8.952/95, alguns juízes, utilizavam-se do provimento cautelar para obter a satisfatoriedade produzida pela tutela antecipada.

A tutela antecipada é satisfativa a partir do adiantamento dos efeitos do provimento postulado, razão pela qual sua apreciação se faz nos próprios autos. Somente pode apoiar-se em prova inequívoca, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; está sujeita ao regime das execuções provisórias, sendo passível de revogação ou modificação, a qualquer tempo, por meio de decisão fundamentada.

Alguns estudiosos argumentam que a antecipação pode ser concedida a qualquer tempo, até na própria sentença (neste caso, a apelação não é recebida no efeito suspensivo, pois passa a sentença a produzir desde logo seus efeitos) ou mesmo após ou na pendência de recurso, pois, segundo TEREZA ARRUDA A. WAMBIER “a tutela antecipada, embora, ao que tudo indica, deva ser instituto predominantemente usado no 1º grau de jurisdição, pode ser concedida no tribunal, se já tiver sido proferida a sentença de 1º grau de jurisdição”[29]. Isto é possível em toda espécie de processo de conhecimento, até nas ações rescisórias, conforme tem decidido alguns tribunais, entre outras características.

Na tutela cautelar, porém, há sempre de ser instaurado o processo cautelar incidente ou preparatório, assegurando apenas uma pretensão; sua postulação válida reclama o  fumus boni iuris e o periculum in mora e  não pode antecipar os efeitos do julgamento do mérito, caso contrário o processo principal perderia sua utilidade para a defesa do possível direito do litigante.

No dizer de Humberto Theodoro “a atividade jurisdicional cautelar dirige-se à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição e execução, concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo geral da jurisdição” [30]

Deve, ademais, sujeitar-se sempre ao perigo de dano grave (lesão que provavelmente deva ocorrer ainda durante o curso do processo principal) e de difícil reparação, cuja finalidade é justamente, evitar ou minimizar este risco; pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal, sendo sempre dependente deste; entre outras características.

Ainda: “a cautelar não deve servir de panacéia para substituir a antecipação da tutela jurisdicional, sobretudo quando se sabe que até mesmo esse instituto, hoje reclamado pela processualística de ponta, exige pressupostos rígidos e de justificável prudência” [31].

Inobstante, existem estudiosos do assunto como o prof. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA que assume posicionamento diferente, assim se pronunciando:

“... desde que não se altere a substância do pedido, não vislumbramos obstáculo irremovível à admissão de um requerimento pelo outro, determinando-se que o processamento observe à disciplina adequada à verdadeira natureza da matéria... Desde que, evidentemente, haja razoabilidade na dúvida dos limites da cautela e da antecipação, possível é que esta se defira como cautelar e aquela em forma de tutela antecipada. E, em qualquer das hipóteses, irrelevante é a forma, devendo os pressupostos de uma e de outra serem atendidos em razão da própria estrutura da medida pleiteada” [32].

 

 

12. Limites de aplicação da antecipação da tutela

 

A antecipação da tutela,  medida de providência célere, exige requisitos rigorosos, equivalendo dizer que, mesmo sendo de caráter geral, ou seja, não havendo restrições contra quem quer que seja, é vedado ao juiz impor medidas liminares de mérito, em toda e qualquer ação, de maneira discricionária. Segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “A fixação dos limites da tutela antecipada não é ato discricionário do juiz. Este estará  sempre vinculado ao princípio da necessidade, de sorte que somente afastará a garantia do normal contraditório prévio (princípio da segurança jurídica), nos exatos limites do que for necessário à efetividade da tutela jurisdicional” [33].

Deste modo, o problema central de aplicação da tutela antecipada não reside tão-somente na verificação de seus pressupostos, mas na observância de requisitos outros que fundamentam a própria ordem jurídica, uma vez que na maioria dos casos a decisão sobre a concessão de tutela envolve conflitos de direitos.

Assim, é imperiosa a necessidade de erigir regras para solução condigna desses casos quando da apreciação de um pedido de tutela antecipada, conforme preleciona com maestria TEORI ALBINO ZAVASCKI[34].

 

 

12.1. Conflitos de direitos fundamentais e suas regras de solução

 

No conflito, se um dos direitos não é de natureza fundamental, deve-se dar prevalência ao que é, especialmente aquele que melhor garantir a dignidade humana, em virtude do princípio da máxima efetivação dos direitos humanos.

Acrescente-se, outrossim, que a solução apontada é para conflitos de direitos, tornando-se incabível qualquer argumento de existência de restrição a direitos fundamentais em decorrência de situações ilícitas, pois o âmbito de proteção desses direitos não se estende a atividades criminosas ou antijurídicas.

Todavia, se há conflitos entre direitos humanos, há de se buscar a harmonização desses preceitos quando da análise da tutela antecipada, observando-se sempre a questão da efetividade e segurança jurídica.

Dentre as regras de solução dos conflitos entre direitos fundamentais, sobreleva-se o princípio da proporcionalidade que no dizer de WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO tem como escopo a preservação dos direitos fundamentais[35].

No entanto, antes de adentrar na exposição desse “superconceito” é crível, por uma questão heurística,  tecer alguns parâmetros essenciais à solução de conflitos, com espeque nos ensinamentos de CANOTILHO e de TEORI ALBINO SAVASCKI[36].

Quando da existência de incongruências entre os direitos fundamentais impõem-se um juízo de ponderação do bens ou direitos envolvidos para se obter uma concordância prática entre eles, sendo a concordância prática uma maneira de concretização das normas de direitos fundamentais.

Existem restrições de direitos de ordem legal, quando a própria Constituição assenta essa possibilidade, ao limitar o direito de propriedade aos seus fins sociais, por exemplo, ou em razão da constatação, no plano fático, de conflitos de direitos fundamentais, o que muitas vezes é bastante comum, basta examinar os casos de direito à liberdade de informação e a intimidade e imagem, o direito a propriedade das industriais e o direito à saúde.

Inexistindo regra de solução de conflito através da via legislativa ou se esta for insuficiente para regular o conflito concretizado, recorre-se a via judicial, denominada por CANOTILHO de limites imanentes dos direitos fundamentais.

Em qualquer das hipóteses, considerada a inexistência de hierarquia, no campo normativo, entre direitos fundamentais conflitantes, a solução do caso acha guarida na devida ponderação dos direitos ou bens jurídicos em jogo conforme o “peso” que é conferido ao bem respectivo na situação fática, o que importa em necessária limitação de um direito em benefício de outro.

Assim, torna-se imprescindível a atenção aos seguintes princípios de solução do conflito, afora o princípio da proporcionalidade que será explicitado no próximo item, a saber:

1)     princípio da necessidade, pelo que a limitação do direito fundamental somente será permitida quando for real o conflito, não havendo condições fáticas de convivência simultânea e absoluta dos direitos fundamentais em colisão;

2)     princípio da menor restrição possível ou da proibição do excesso, que se encontra intimamente relacionado com o princípio da proporcionalidade. A regra de solução, segundo o princípio da proibição do excesso, não poderá ir além do limite mínimo indispensável à harmonização desejada;

3)     princípio da salvaguarda do núcleo essencial, segundo o qual não é legítima a regra de solução que ao tentar harmonizar a convivência dos direitos fundamentais, opera a eliminação de um deles ou lhe subtrai a sua essência.

 

 

12.2. O Princípio da proporcionalidade

 

Os limites de aplicação da tutela antecipada não se resumem à adequação dos pressupostos legais previstos no art. 273 do Código de Processo Civil. Haverá restrições de incidência quando da configuração de conflitos entre direitos humanos, solucionados através dos princípios acima elencados, do princípio da proporcionalidade e da ponderação entre efetividade e segurança jurídica.

Para encontrar resposta adequada para o grande dilema de interpretação representado pelo conflito entre princípios constitucionais ou direitos fundamentais, aos quais se deve igual obediência, por possuírem mesmo grau hierárquico, a doutrina tem se valido do princípio da proporcionalidade.

A doutrina brasileira acostou-se ao conhecimento jurídico produzido na Alemanha adotando o princípio da proporcionalidade com as seguintes característica: 1) adequação ou conformidade de meios; 2) necessidade ou exigibilidade; 3) proporcionalidade em sentido estrito.

O Estado na sua atuação visa determinados fins, a serem atingidos pelo emprego de certos meios. Na criação e aplicação do direito verificam-se sempre os motivos (circunstâncias fáticas), os fins e os meios.

Assim, haverá adequação da decisão que resolve o problema do conflito se observado o  fim colimado pelos valores constitucionais, fim esse que pode ser atingido por diversos meios. O meio a ser escolhido deverá, em primeiro momento, ser adequado para alcançar o resultado almejado.

No que diz respeito a necessidade há de se averiguar qual será a medida menos gravosa para atendimento dos fins visados, com o intuito de causar o menor prejuízo possível aos bens e valores constitucionalmente protegidos, que por ventura venham a se chocar com aquele consagrado na norma a ser interpretada e aplicada.

Quando se chegar à conclusão da necessidade e adequação do meio, deverá o intérprete observar se o meio utilizado é ou não proporcional em relação ao fim. É o que se entende por proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para aquilatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.

Por sua vez, TEORI ALBINO ZAVASCKI em importante estudo sobre colisão de direitos fundamentais e antecipação de tutela, ressalta que existe uma tensão permanente entre os direitos humanos da efetividade da jurisdição é o da segurança jurídica, pois em várias hipóteses abdica-se, por exemplo, do contraditório e da ampla defesa para se garantir uma efetividade da jurisdição.[37]

Com efeito, na esteira dos ensinamentos do mestre, cabe esmiuçar os conceitos de efetividade e segurança jurídica, com base nos parâmetros acima indicados para solução dos conflitos entre esses direitos fundamentais, a fim de aplicar o instituto da tutela antecipada observando-se a doutrina dos direitos humanos e as próprias regras e princípios constitucionais de restrição desses direitos.

 

 

12.3. A efetividade do processo

 

No Direito contemporâneo a autotutela encontra-se restrita a casos emergenciais em que a ação do Estado não impediria os efeitos imediatos da lesão ou ameaça de lesão, de modo que ao indivíduo cabe recorrer ao Estado-juiz para que, uma vez havendo ameaça de lesão ou até mesmo violação do direito promova a plena garantia de seus direitos.

Deveras, se o Estado impede o exercício autônomo de um direito que sofra resistência de outrem, torna-se necessária a existência de um aparato estatal capaz de conferir a pessoa titular de um direito o seu pleno exercício, mesmo em face de resistências, através de mecanismos suficientes e adequados para garantir a efetivação do direito outorgado.

Pensar de modo contrário seria confessar que as normas jurídicas teriam apenas um sentido declarativo, o que contraria a sua própria natureza ontológica. Evidente que os direitos reconhecidos pela sociedade civilizada devem ter força coativa concreta, sendo esse o sentido que a moderna doutrina processualista concebe o processo: meio para concretização dos direitos, daí o seu caráter instrumental.

Elucidativas são as afirmações de SÉRGIO CRUZ ARENHAT: “Sem a proteção adequada aos direitos conferidos, o direito estatal perde sua legitimidade - na medida em que não consegue ser imposto -, ruindo, com isso, todo o sistema jurídico posto e abrindo espaço para que novas ordens jurídicas (paraestatais) surjam e se desenvolvam” [38].

 Portanto, a efetividade do processo deve ser entendida como a aplicação do Poder Jurisdicional do Estado com o objetivo de proporcionar ao cidadão vencedor, na demanda posta a sua apreciação, a concretização fática de sua vitória. O Estado tem o dever de garantir a utilidade prática dos seus provimentos judiciais, efetivando a tutela do direito ameaçado ou lesionado, de maneira célere e sem dilações indevidas.

Por outro lado, a discussão sobre os direitos questionados em juízo é matéria, no mais das vezes, densa e complexa a exigir uma ampla participação dos litigantes no oferecimento de suas razões, bem como na produção probatória, a fim de assegurar a solução mais justa e de acordo com o ditame constitucional do devido processo legal.

 

 

 

12.4. A segurança jurídica

 

Fala-se, neste sentido, do princípio da segurança jurídica que por meio, principalmente, da ampla defesa, contraditório e obediência as formas legais, permite a participação dos demandantes na formação do convencimento do magistrado.

A segurança jurídica mantém estreita relação com a ordem jurídica e segundo TORRÉ é um valor jurídico basilar[39]. Entende-se a segurança jurídica como um conjunto de proteções aos direitos e efetiva possibilidade de restauração de direitos violados e cumprimento dos deveres jurídicos.

Resume-se na certeza da sociedade de que o ordenamento jurídico será mantido e respeitado e caso haja qualquer violação a ordem será imediatamente restabelecida, através dos mecanismos do direito.

Assim, a segurança jurídica é considerada adequada quando o ser humano tem a possibilidade de desenvolver sua vida, prevendo, em boa medida, como será a marcha de sua vida jurídica. Reflete a convicção que os direitos serão preservados, bem assim uma certa previsibilidade sobre as situações jurídicas.

Diversos institutos jurídicos perseguem o reinado da segurança na convivência humana, como por exemplo: o princípio de que a ignorância do direito não desvincula o sujeito do seu cumprimento, a irretroatividade da lei, igualdade de todos diante da lei, proteção de direitos adquiridos, coisa julgada, etc.

No campo do direito processual simplificou-se o conceito de segurança jurídica dizendo que sua consistência resume-se em assegurar a observância das normas procedimentais, propiciando as partes litigantes ampla participação no processo até a decisão final. Logo, as partes têm o direito a uma cognição exauriente sobre a causa, só sendo permitida a interferência definitiva na esfera jurídica de cada um após o trânsito em julgado da sentença.

A previsibilidade da conduta, fundamento inclusive da boa convivência social, importa num “juízo de certeza” quanto a aplicação das normas de direito, o que só pode ser conseguido com um processo de cognição completa. Importa, entretanto, salientar que os conceitos de certeza e segurança jurídica não devem ser construídos em termos absolutos, até porque numa análise mais aprofundada sobre a quimera da busca pela “verdade” verifica-se que a “certeza jurídica” traduz-se num juízo de plausibilidade, de probabilidades e verossimilhanças.

Assim, quebrando-se o mito da certeza absoluta do juiz sobre os fatos através dos quais ao final do julgamento irá desvendar a verdade, deve-se entender a segurança jurídica como um conjunto de regras que busca proporcionar estabilidade nas relações intersubjetivas por meio de definições prévias sobre a constituição dos direitos, seu exercício,  suas garantias, suas restrições e destituições, além de maneiras de se dizer quem é o titular de determinados direitos e deveres na ordem jurídica. Obviamente, este princípio, em situações de conflito, só poderá ser alcançado em sua plenitude com a sentença.

Porém, há casos em que o perecimento do direito reclama tutela urgente, incompatível com o tempo do processo necessário a realização do provimento judicial definitivo, imprescindível para consecução do princípio da segurança jurídica.

Considerando que os princípios da efetividade da jurisdição e da segurança jurídica são de ordem constitucional (CF, art. 5º, XXXV, XXXVI e LIV), inexistindo, conforme visto, grau de hierarquia entre direitos fundamentais, chega-se a ilação de que ocorre um aparente conflito desses preceitos constitucionais nos casos que ensejam a incidência das medidas liminares em todas as suas instâncias, sejam por meio de procedimentos especiais, cautelares ou de tutela antecipada, desencadeado pelo fator tempo.

O processo necessariamente exige o decurso de tempo para recebimento das alegações das partes, colheita de prova e decisão, fato indispensável para uma cognição plena que proporcionará a almejada segurança jurídica. Entretanto, o tempo necessário à cognição plena é incompatível com a efetividade da jurisdição, especialmente quando há risco de perecimento do direito a reclamar tutela urgente. Essas situações de impossibilidade de convivência entre os referidos direitos importa em conflito que deve ser solucionado à luz dos preceitos acima mencionados com vistas a encontrar uma solução harmonizadora dos elementos do conflito, sem eliminação de um dos direitos, relativizando os direitos em choque.

No sistema jurídico brasileiro a receita para permitir a convivência entre segurança e efetividade acha-se nas medidas de caráter provisório, conhecidas como tutelas de urgência, capazes de superar as situações de risco de perecimento de qualquer um desses direitos.

O legislador nesses casos institui regras específicas para as medidas cautelares e de tutela antecipada, cabendo ao juiz a tarefa de complementar as garantias expressas na legislação processual de acordo com os princípios constitucionais, dando solução mais adequada, caso a caso, com o objetivo de concretizar os direitos fundamentais.

Finalmente, cumpre ressaltar que “a opção do legislador, de adotar como técnica de solução a antecipação provisória do bem da vida reclamado pelo autor, revela claramente que, na ponderação dos valores colidentes, ficou estabelecida uma relação específica de prevalência do direito fundamental à efetividade do processo sobre o da segurança jurídica” [40].

 

13. Conclusões.

 

O trabalho que ora se encerra destinou-se a analisar os limites da tutela antecipada na perspectiva dos direitos humanos, tendo em vista a mudança de paradigmas da hermenêutica jurídica que se volta para o problema dos valores humanos fundamentais, cujo o núcleo essencial encontra-se nas Declarações do direito humanos, em razão da sua natureza histórica e sua atual força normativa, tanto em nível internacional quanto nacional.

Deste modo, do que se expôs podem-se colher as seguintes conclusões:

1 - os direitos humanos no sentido moderno surgiram a partir das declarações de Independência dos EUA e da Revolução Francesa, embasados na teoria jusnaturalista do Direito;

2 - as primeiras declarações se preocuparam em consagrar direitos voltados para proteção da liberdade, propriedade e igualdade formal, com vistas a limitar os poderes do Estado, sem preocupações com as condições sociais e econômicas dos indivíduos;

3 - o ápice do movimento de consolidação dos direitos humanos ocorreu após o fim do flagelo da Segunda Guerra Mundial, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada e proclamada pela Resolução número 217 da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, sendo o marco de criação do chamado “Direito Internacional dos Direitos Humanos”;

4 - os direitos fundamentais estão em constante processo de expansão e continuidade, com a ampliação das categorias de proteção em face de determinadas situações dos indivíduos e sua posição social. Assim, tem-se não apenas os direitos do homem, mas, do idoso, da criança, do trabalhador, do preso, da mulher, dos homossexuais;

 5 - a aplicação dos direitos humanos sofreu modificações e hoje tais normas são direcionadas aos entes públicos e privados, com a interpretação jurídica voltada essencialmente para os direitos fundamentais como critério norteador. A dúvida se resolve a favor da máxima efetivação dos direitos humanos, menor restrição, maior tutela;

6 - os direitos humanos são imprescritíveis, inalienáveis, irrenunciáveis, universais, indivisíveis e interdependentes, possuindo, ainda, a característica da exigibilidade ou efetividade, uma vez que são de caráter normativo, sobretudo porque estão consignados em tratados internacionais com força coativa e em todas as Constituições modernas. Inadmissível, portanto, o simples reconhecimento abstrato;

7 - na atualidade, a interpretação constitucional têm-se voltado para a parte substantiva da Constituição. Antes os estudos constitucionais gravitavam em torno da esfera organizacional da Lei maior, sobretudo em razão da velha hermenêutica de SAVIGNY de cunho formalista e preocupada mais com as questões de silogismo e subsunção das normas aos fatos;

8 - o superprincípio da dignidade da pessoa humana é a pedra de toque do sistema jurídico dos países civilizados, sendo a sua proteção o objetivo maior do Direito;

9 - na tarefa de julgar o magistrado não pode ignorar as normas relativas aos direitos humanos, pois estas são de aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º) sendo correta a idéia de que na aplicação do direito os princípios se sobrepõem às regras, o que acarreta a necessidade lógica de se interpretarem estas em função da norma de princípio;

10 - a falta de operatividade do antigo sistema processual, que não permitia a cumulação de fases processuais, seguida pela morosidade processual, levou a uma série de mudanças legislativas que se iniciaram em 1985 com a introdução das ações coletivas no sistema processual, culminando com uma mini-reforma ainda em curso a partir de 1994, que trouxe a novidade do instrumento da tutela antecipada (Lei nº 8.952/94, que modificou o art. 273 do CPC), tendo em vista a necessidade de um sistema mais dinâmico e eficiente, que resultasse na precipitação de uma decisão pronta e imediata a garantir o direito subjetivo antes do término do processo;

11 - antecipação de tutela, espécie de tutela provisória, possui matriz constitucional não apenas pela ilação do art. 5º, XXXV, da Carta Política, que assegura proteção dos direitos nos casos de lesão e ameaça, mas como instrumento de concretização e de harmonização de direitos fundamentais em tensão;

12 - a tutela antecipatória é um provimento jurisdicional que tem por finalidade o adiantamento, a título provisório, dos efeitos da tutela, total ou parcial do direito que se vislumbra e que é típico do processo de conhecimento, resguardando a utilização prática da medida;

13 - os requisitos para concessão da tutela antecipada estão dispostos no art. 273 do CPC, quais sejam: requerimento da parte legitimada, prova inequívoca, verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou ainda abuso do direito de defesa ou atos protelatórios do réu e reversibilidade dos efeitos do ato concessivo;

14 - a antecipação de tutela,  medida de providência célere, veio traçada por requisitos rigorosos, equivalendo dizer que, mesmo sendo de caráter geral, ou seja, não havendo restrições contra quem quer que seja, é vedado ao juiz impor medidas liminares de mérito, em toda e qualquer ação, de maneira discricionária;

15 - o problema central de aplicação da tutela antecipada não reside tão-somente na verificação de seus pressupostos, mas na observância de requisitos outros que fundamentam a própria ordem jurídica, uma vez que na maioria dos casos a decisão sobre a concessão de tutela envolve conflitos de direitos;

16 - se há conflitos entre direitos humanos, há de se buscar a harmonização desses preceitos quando da análise da tutela antecipada, observando-se sempre a questão da efetividade e segurança jurídica;

17 - dentre as regras de solução dos conflitos entre direitos fundamentais, sobreleva-se o princípio da proporcionalidade que tem como escopo a preservação dos direitos fundamentais;

18 - quando da existência de incongruências entre os direitos fundamentais impõem-se juízo de ponderação do bens ou direitos envolvidos para se obter uma concordância pragmática entre eles, sendo a concordância pragmática uma maneira de concretização das normas de direitos fundamentais;

19 - na solução dos conflitos de direitos fundamentais há de se observar os princípios da necessidade, da menor restrição possível ou da proibição do excesso, princípio da salvaguarda do núcleo essencial e princípio da proporcionalidade;

20 - dentre os vários conflitos possíveis, revela-se inerente a própria aplicação da tutela antecipada uma tensão entre os princípios da efetividade e da segurança jurídica considerados como de natureza fundamental para realização dos princípios do devido processo legal e do acesso à justiça;

21 - efetividade do processo resume-se na capacidade do poder jurisdicional do Estado de proporcionar ao cidadão vencedor, na demanda posta a sua apreciação, a concretização fática de sua vitória, bem como garantir a proteção plena  dos direitos sob ameaça de lesão;

22 - a garantia da segurança jurídica resume-se em assegurar a observância das normas procedimentais, propiciando as partes litigantes ampla participação no processo até a decisão final, isto é, o devido processo legal, na qual se proporciona as partes uma cognição exauriente sobre a causa, só sendo permitida a interferência definitiva na esfera jurídica de cada indivíduo após o trânsito em julgado da sentença;

23 - no sistema jurídico brasileiro a receita para permitir a convivência entre segurança e efetividade está nas medidas de caráter provisório, conhecidas como tutelas de urgência, capazes de superar as situações de risco de perecimento de qualquer um desses direitos;

24 - o legislador ao optar pela tutela antecipada como técnica de proteção dos direitos reclamados em juízo, demonstrou de maneira insofismável a sua preferência pelo direito fundamental à efetividade do processo, relativizando, pois, o conceito de segurança jurídica.

 

 

14. Bibliografia consultada.

 

ALVIM. Arruda. Anotações sobre alguns aspectos das modificações sofridas  pelo processo hodierno entre nós. Revista de Processo. REPRO 97, ano 25. Jan. e Mar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

 

ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. São Paulo: RT, 2000.

 

ASSOCIAÇÃO JUÍZES PARA A  DEMOCRACIA.  Direito humanos: visões contemporâneas. São Paulo: AJD, 2001.

 

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3ª ed., São Paulo: 1999.

 

BICUDO, Hélio Pereira. Direito humanos e sua proteção. São Paulo: FTD, 1997.

 

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad.: Carlos Nelson Coutinho. 11ª ed., Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.

 

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000.

 

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, 6ª ed. Coimbra-Portugal: Almeidina, 1993.

 

COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Belo Horizonte: Fabris Editor, 1997.

 

DIAS, Beatriz Catarina. A jurisdição na tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1999.

 

ECO, Humberto. Como se faz uma tese. 15ª ed, São Paulo: Editora Perspectiva, 2000.

 

ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 6ª ed., Portugal-Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1983.

 

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997.

 

HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad.: Gilmar Ferreira Mendes. Belo Horizonte: Fabris Editor, 1991.

 

JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na constituição federal, 5ª ed., São Paulo: RT, 1999.

 

___________________. Código de processo civil comentado, 3ª ed., São Paulo: RT, 1997.

 

LIMA JR., Jayme Benvenuto. Os direitos econômicos, sociais e culturais como direitos humanos: uma justificação. 2000. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Pernambuco, Recife.

 

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: RT, 1998.

 

MAGALHÃES, José Luiz Quadros. Direitos humanos: sua história, sua garantia e a questão da indivisibilidade. São Paulo: Editora Juarez, 2000.

 

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 2ª ed. rev. e atua. São Paulo: Malheiros, 1998.

 

_________________________. Novas linhas do processo civil, 3ª ed, São Paulo: Malheiros, 1999.

 

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 8ª, ed., São Paulo: Atlas, 2000.

 

NALINI, José Renato. Constituição e estado democrático. São Paulo: FTD, 1997.

 

PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998.

 

ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS. Revista Cidadania e Justiça. Rio de Janeiro: AMB, nº 5, 2º Semestre, 1998.

 

RIZZATO NUNES, Luiz Antonio. Manual da monografia jurídica. São Paulo: Saraiva, 1997.

 

ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. O constitucionalismo contemporâneo e a instrumentalização para a eficácia dos direitos fundamentais. Revista CEJ. Volume 1., n. 3, set/dez 97, p. 76-91.

 

SANTOS, Ernane. Fidélis dos. Antecipação da tutela satisfativa na doutrina e na jurisprudência. Revista de Processo. REPRO 97, ano 25. Jan/Mar São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

 

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, 10ª ed.,  São Paulo: Malheiros, 1995.

 

TAVARES, José de Farias. Direito da infância e juventude. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

 

THEODORO, Humberto. Antecipação de tutela em ações declaratórias e constitutivas. revista de processo. REPRO 94, ano 24. Abr/Jun. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

 

____________________. Curso de direito processual civil. Vol. II. 31ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2001.

 

TRINDADE, José Damião de Lima. anotações sobre a história social dos direitos humanos. Série Estudos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo: Direitos Humanos. São Paulo: vol. 11, outubro de 1998, p. 13-163.

 

TORRÉ, Abelardo - Introducción al derecho, 5ª edição, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1965.

 

VAZ, Paulo Afonso Brum. Antecipação da tutela na sentença e a adequação recursal. Revista de Processo. REPRO 92, ano 23. Out/Dez. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

 

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, vol. 1, 3ª ed. rev. e atua. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

 

WILLIS, Santiago. Princípio da proporcionalidade, teoria do direito e atualidade, mimeografado. [s.l].[s.d].

 

WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 1999.

 

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais. Revista da AJURIS, nº 64, julho/95, p. 395.

 

_______________________. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997.

 

 

 

 

 


[1] In: O constitucionalismo contemporâneo e a instrumentalização para a eficácia dos direitos fundamentais. Revista CEJ. Volume 1., n. 3, set/dez 97, p. 82.

[2] Cf. Eduardo R. Rabenhorst. Anotações de aula proferida na disciplina Teoria Geral do Direito - Curso de Mestrado em Direito Econômico da UFPB, em junho de 2001.

[3] In: Direito humanos e sua proteção. São Paulo: FTD, 1997. p. 32.

[4] In: Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 280.

[5] Apud José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 157.

[6] In: Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998. p. 78.

[7] Cf. Flávia Piovesan, op. cit., p. 79.

[8] Apud José Renato Nalini. Constituição e Estado democrático. São Paulo: FTD, 1997. p. 77.

[9] In: Fundamentos do direito privado. São Paulo: RT, 1998. p. 162.

[10] In: Direito da infância e juventude. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 38.

[11] Cf. Flávia Piovesan, op. cit., p. 79.

[12] Op. cit., p. 541.

[13] Cf. Teori Albino Savascki. Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais. Revista da AJURIS, Porto Alegre, nº 64, p. 39, jul. 1995.

[14] In: Constituição e estado democrático. São Paulo: FTD, 1997. p. 37.

[15] In: Princípios do processo civil na constituição federal. 5ª ed. São Paulo: RT, 1999. p. 20.

[16] In: Curso de direito constitucional. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 553.

[17] Op. cit., p. 540.

[18] In: Direito constitucional. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 42-43.

[19] O papel do juiz na efetivação dos direitos humanos. In: Associação Juízes para a Democracia. Publicação especial em comemoração aos 10 anos de sua fundação. Direitos humanos: visões contemporâneas. São Paulo: AJD, 2001. p 15-29.

[20] Cf. Teori Albino Zavascki. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997.  p. 61.

[21] In: Anotações sobre alguns aspectos das modificações sofridas  pelo processo hodierno entre nós. Revista de Processo. REPRO 97, ano 25. Jan. e Mar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 53.

[22] In: Antecipação da tutela satisfativa na doutrina e na jurisprudência. Revista de Processo. REPRO 97, ano 25. Jan/Mar São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,  p. 196.

[23] Op. cit., p. 201.

[24] Apud Luiz Rodrigues Wambier et al., op. cit., p. 356.

[25] Op. cit., p. 558.

[26] In: Código de processo civil comentado. 3ª ed. São Paulo: RT, 1997. p. 548.

[27] In: Novas linhas do processo civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 138-139.

[28] Apud Ernane Fidelis dos Santos, op. cit., p. 209.

[29] Apud Luiz Rodrigues Wambier et al., op. cit., p. 355.

[30] In: Curso de direito processual civil. Vol. II. 31ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2001. p. 329.

[31] BRASIL.  Superior Tribunal de Justiça. Processo Civil. 4ª Turma. Resp. 36.118-4/SP, Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo. DJU 28.03.1994. p. 6.327.

[32] Apud Ernani Fidelis dos Santos, op. cit., p. 201

[33] Op. cit., p. 557.

[34] Op. cit., p. 61-68.

[35] In: Princípio da proporcionalidade, teoria do direito e atualidade, mimeografado. p. 13.

[36] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, 6ª ed. Coimbra-Portugal: Almedina, 1993. p. 601-627; ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 58-68.

[37] In: Revista da AJURIS, nº 64, julho/95. p. 395.

[38] In: A tutela inibitória da vida privada. São Paulo: RT, 2000. p. 30.

[39] In: Introducción al derecho. 5ª ed. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1965. p. 250.

[40] Cf. Teori Albino Zavascki. Antecipação da Tutela..., p. 74.