DA VALIDADE DA CLÁUSULA-MANDATO
Autora: Ariana Camata Bastos, advogada em São Paulo/SP e professora de direito
Resumo: O presente artigo discute a validade da cláusula-mandato, inserida em diversas espécies do contrato de adesão, autorizando a emissão de títulos de crédito em favor do mandatário. O estudo é realizado sob a ótica das características do contrato de mandato e do rol de cláusulas abusivas inseridas no Código de Defesa do Consumidor.
1. Introdução
Ante a massificação do consumo, os fornecedores, para viabilizar a excessiva contratação, encontraram uma saída para acelerar a conclusão dos contratos: a padronização.
Ocorre que tal atitude pode comprometer - e compromete - o equilíbrio real das relações de consumo, colocando o consumidor em uma posição prejudicial, pois sua vontade somente se manifestará diante da questão se deve ou não contratar. A autonomia da vontade, antes a base primordial dos contratos, restou consideravelmente diminuída, uma vez que o consumidor não discutirá as cláusulas do contrato.
Comum nesse tipo de contrato, verificar a existência da conhecida cláusula-mandato, através da qual o consumidor outorga poderes ao fornecedor para que emita título de crédito em seu nome, o que ocorrerá em caso de descumprimento do contrato.
A validade da cláusula é questionada ante o teor do artigo 51 da Lei 8.078/90 - o Código de Defesa do Consumidor - o qual elenca, exemplificativamente, uma série de cláusulas contratuais consideradas abusivas, as quais reputa nulas de pleno direito. Dentre estas, especificamente a do inc. VIII, redigida nos seguintes termos:
"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor"
Parece-nos interessante o tema, cada vez mais posto à apreciação do Judiciário, o qual, ao lado da doutrina, vem desempenhado relevante e zeloso papel na solução da questão, sempre acautelando-se na preservação da eqüidade entre os contratantes.
2. Características do mandato inexistentes na cláusula-mandato
Dentre as características do mandato, duas se afiguram importantes para perquirir sobre a validade da cláusula-mandato: a confiança e revogabilidade.
O mandato, é contrato intuito personae pois baseado na confiança. Sendo a confiança elemento essencial dessa espécie de contrato, este poderá ser revogável ad nutum em caso daquela não mais persistir. Desaparecendo pois, a confiança inicial, o mandante não mais terá razões para deixar-se representar por quem não lhe inspira idoneidade. Assim, lícito lhe será revogar o mandato, independentemente da concordância da outra parte.
Inobstante a lei autorizar a emissão de cambiais por intermédio de procurador com poderes especiais, o mandato conferido para tal fim reveste-se das características acima. Ou seja, o mandante somente instituíra mandatário alguém de sua confiança. Além disso, é perfeitamente possível que revogue o mandato no caso daquela não mais persistir, desde que não se afigurem as hipótese de proibição da revogação, estabelecidas no art. 1.317 do Código Civil.
É por essas razões que, antes mesmo do advento do Código de Defesa do Consumidor, já se defendia a nulidade da cláusula-mandato, pois ausentes as características do instituto do mandato.
Ainda para aqueles que consideram a cláusula-mandato uma procuração em causa própria - válida e irrevogável - outros problemas surgirão antes que se admita a validade de tal cláusula. É que a procuração em causa própria pode culminar no chamado contrato consigo mesmo, repelido pelo nosso ordenamento jurídico. Sílvio Rodrigues define o contrato consigo mesmo da seguinte forma:
"O contrato consigo mesmo é a convenção em que um só sujeito de direito, revestido de duas qualidades jurídicas diferentes, atua simultaneamente em seu próprio nome e no de outrem. É o caso do indivíduo que, como procurador de terceiro, vende a si mesmo determinada coisa."
Essa espécie de contrato tem merecido severas críticas doutrinárias tendo em vista que o contrato exige duas ou mais manifestações de vontade, e nesse caso, apenas atua a vontade do mandatário. Algumas legislações, principalmente a alemã, acolhem o instituto, mas o mesmo não acontece no direito pátrio, onde este tem sido refutado. E foi por essa razão que alguns julgados, mesmo antes da vigência da Lei 8.078/90, vinham considerando inválida a avença.
Outros julgados porém, sedimentaram a convicção de que não existe vedação expressa ao contrato consigo mesmo, o que deixou o problema sem uma solução uniforme. Há ainda que se mencionar outro motivo encontrado pelo aplicador da norma, vedando o uso da cláusula-mandato. É que tais cláusulas conteriam uma espécie de condição potestativa, vedada pelo Código Civil, uma vez que deixavam o devedor à potestas do credor.
3. Cláusula-mandato e sua abusividade
O citado e transcrito art. 51, inc. VIII do CDC é agora utilizado como argumento daqueles que sempre defenderam a nulidade da cláusula-mandato. Todavia, longe de pacificar a questão, sua interpretação também favorece os que pretendem a sobrevivência da cláusula.
Forte razão, no entendimento de Alberto do Amaral Júnior, para que se proíba tais cláusulas encontra-se na possibilidade da existência de conflito de interesse entre mandante e mandatário, que descaracterizaria a essência do instituto jurídico do mandato. O Direito Italiano somente admite a existência de uma procuração em causa própria, desde que eliminados conflitos de interesse entre mandante e mandatário.
Valemo-nos ainda da lição do insigne jurista supracitado, nos seguintes termos:
"O Código de Defesa do Consumidor não veda a emissão de notas promissórias por mandatário com poderes especiais, algo, aliás que foi permitido pelos arts. 8º e 77 da Lei Uniforme e pelo art. 54, IV, do Dec. 2.044 de 1908. São igualmente admitidas as demais hipóteses de estipulação da cláusula mandato em que não se manifeste a possibilidade da ocorrência de conflito de interesse entre consumidor e fornecedor. O Código não exigiu a comprovação da efetiva existência de conflito de interesse, bastando, simplesmente, a possibilidade de que venha a ocorrer tal conflito. Caberá ao fornecedor o ônus de provar que a cláusula mandato não é abusiva no termos do Código de Defesa do Consumidor."
O STJ, manifestando-se a respeito da cláusula-mandato editou a Súmula n. 60, assim redigida:
"É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste."
O enfoque atual da questão, sedimentado por doutrinadores preocupados com o assunto, é bem delimitado por Cássio M. C. Penteado Jr.:
"Observando esse fenômeno, o douto José Paulo Cavalcanti em "O Contrato Consigo Mesmo", anota - referindo-se à cláusula-mandato - que ela não possui conteúdo material expresso, isto é, não se valida ou se invalida por si própria, mas subordina-se à sindicância sobre sua utilização, que pode ser abusiva.
É o que se pode dizer, como gênero do "contrato de adesão", cujas cláusulas, pensamos, não podem ser afastadas, ad limine, como abusivas, sob enfoque de condições postestativas, salvo por prática abusiva concreta."
O professor Luiz Antonio Nunes, fala com propriedade sobre o assunto, visando mais especificamente o uso da cláusula-mandato pelas administradoras de cartão de crédito. Em seu texto, interpreta da seguinte forma o inc. VIII do art. 51 do CDC:
"O uso da disjuntiva "ou"aposto entre dois verbos ("concluir, realizar"), abre a necessidade do uso de duas proposições distintas. Assim, a leitura adequada do contido no inc. VIII deve ser: "concluir outro negócio jurídico pelo consumidor, ou "realizar outro negócio jurídico pelo consumidor"."
Por essa razão, o texto não pode ser invocado para impedir que o consumidor nomeie representante para a conclusão do negócio que ele já tratou com o fornecedor. Assim, lícito o uso da cláusula-mandato - mas não o seu abuso. E sobre o uso da cláusula, prossegue o autor:
"A nota promissória nada inova, nada cria. Ela é apenas instrumento formal emitido para que a administradora quite a dívida do consumidor junto ao banco financiador da dívida e, sub-rogando-se nos direitos deste, como credora que se torna, passe a cobrar o devedor.
Não há, portanto, nenhum prejuízo de ordem legal, contratual ou mesmo de ordem prática para o consumidor que se torna inadimplente. A nota promissória é mera representação da dívida que tem origem em um negócio preexistente."
É dentro desse contexto que nossos pretórios admitem o uso da cláusula-mandato. Condicionam, entretanto, a abusividade da cláusula ao preenchimento do título, que deve corresponder ao valor do débito. A abusividade então não residiria na existência da cláusula-mandato, mas no descompasso entre o valor do título emitido e o do débito.
Sérgio Vanderlei Pires, jurista no Estado do Rio Grande do Sul, defende a nulidade da cláusula pelos motivos já apontados, que descaracterizariam o mandato. Mas, ainda que se ultrapasse esses argumentos, a liquidez do título, na maioria das vezes, representaria um abuso. São estas suas razões:
"Buscando apanhar o objetivo precípuo da inserção da referida cláusula examinei algumas situações concretas e concluí que o seu principal desiderato é a capitalização dos juros da mora, multa contratual, correção monetária, despesas de cobrança e, muitas vezes, dos honorários ajustados em outra cláusula do contrato, emitindo-se um título de crédito pela soma do principal com os acessórios mencionados.
Pelo que se vê, é flagrante o abuso e configura-se um bis in idem, uma vez que, capitalizados aqueles valores, o devedor será onerado com a incidência de uma parcela sobre as outras, o que é manifestamente defeso em lei."
4. Conclusão
Pela breve exposição, pode-se afirmar que os debates sobre a cláusula-mandato geram conclusões díspares. Os Tribunais ora acolhem a nulidade da cláusula, considerando-a nula de per si, ora subordinam essa nulidade à abusividade no preenchimento do título emitido. Enquanto isso, a cláusula continua a ser largamente utilizada desequilibrando, na maioria das vezes, a relação contratual.
Em que pese os fundamentos diante do qual a nulidade da cláusula está subordinada à representação de seu conteúdo, enfileiramo-nos ao lado da corrente defensora da nulidade de per si da cláusula. E isso fazemos independente da interpretação do inc. VIII do art. 51. Mas levando em consideração as características essenciais do mandato, as quais não são observadas nessa cláusula.
A cláusula-mandato é desprovida do elemento confiança. É praticamente uma imposição do credor que pretende garantir-se quanto ao recebimento do crédito, quando no mais das vezes, já consta do contrato outra garantia. Ora, se o fornecedor impõe, como condição para conclusão do contrato, que o consumidor lhe outorgue mandato para emissão de título de crédito, claro está que confiança inexiste. Isso já seria suficiente para descaracterizar o mandato. Portanto, criou-se um artifício para a constituição de títulos de crédito, não previstos no ordenamento jurídico.
Além disso, surge o problema do contrato consigo mesmo. Inobstante a afirmação de alguns juristas acerca da inexistência de vedação legal em relação ao contrato consigo mesmo, há que se considerar que ele pode representar nesse caso - e na maioria das vezes - um conflito de interesses entre o mandante e o mandatário. Daí válida a legislação italiana citada a respeito do assunto, qual seja a de se emprestar validade ao contrato consigo mesmo somente quando este não represente conflito de interesses entre as partes.
Ademais, ultrapassados esses argumentos, devemos lembrar que raramente o preenchimento do título não será abusivo, pois gerará a capitalização dos juros, pela soma de todas as parcelas e encargos contratuais.
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