Orlando Venâncio dos Santos Filho

Advogado e Professor de Processo Civil da UNISINOS/RS

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SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Breve histórico. 3. Princípio da Causalidade - Crítica ao Princípio da Sucumbência. 4. A sucumbência no Direito Pátrio vigente. 5. Conclusão.

1 - INTRODUÇÃO

A temática relativa a honorários advocatícios, conquanto seja bastante referida no dia a dia, paradoxalmente, recebe pouca atenção dos Doutos, razão pela a qual é pouco e superficialmente estudada, mormente, no que respeita aos princípios sobre os quais repousam os posicionamentos face a quaestio juris, bem como, às conseqüências, por vezes, nefastas que aplicação pelos julgadores de máximas esteriotipadas , no caso concreto, indiscriminadamente, trazem às partes.

Destarte, este pequeno e despretencioso trabalho pretende fazer uma abordagem preliminar da matéria, questionando, criticamente, o princípio da sucumbência consagrado pelo nosso Código de Processo Civil e majoritária jurisprudência, sobrepondo-lhe o princípio da causalidade, que entendemos mais adequado e justo para o estabelecimento da responsabilidade pelas despesas do processo, particularmente, honorários advocatícios.

2 - BREVE HISTÓRICO

Na antigüidade, em decorrência, certamente, da simplicidade do direito, das relações civis e comerciais, da resolução dos conflitos através da justiça privada, dentre outros fatores, não se tem notícia de referência ao tema relativo aos encargos da lide .

Como vários dos nossos institutos, é no Direito Romano que vem à tona, evidentemente, com significado diverso, a expressão jus honorarium, acolhida por JUSTINIANO como uma das fontes do Direito, inserindo-o nas INSTITUTAS do CORPUS JURIS CIVILIS .

O jus honorarium, constituir-se-ia da soma dos éditos - ordens, decretos - dos magistratus populi romani, que eram publicados, em forma de programa - edictum -, no início da judicatura, declarando, previamente, os princípios norteadores dos seus trabalhos, durante o tempo de suas funções.

Verifica-se, desde logo, que embora o vocábulo honorarium pouco tenha se alterado, hoje, tem uma significação completamente diversa.

Em face do caráter eminentemente publicista do Direito Romano, a questão atinente a remuneração do advogado (jurisprudente), seja através da parte a qual prestava serviço, seja através do reembolso das despesas do processo pelo vencido, a priori, não encontrou ressonância.

Os jurisprudentes, enquanto intérpretes públicos do Direito, título lhes conferido pelo Imperador, trabalhavam “gratuitamente”, exercendo relevante função social , em troca de prestígio e favores políticos. Aliás, a Lei Cíncia, 250 a.C., proibiu os jurisprudentes de aceitarem, a título de remuneração de trabalho, qualquer quantia ou presente.

Ratificada por um senatus-consulto, mais severo no Império de Augusto, estabeleceu a sanção da restituição em quádruplo do pagamento recebido . Esta sanção foi revogada pelo Imperador Cláudio através de um senatus-consulto, que, sob determinadas condições, permitiu o recebimento de honorários, vedando, entretanto, a remuneração quota-litis (parte do que o cliente auferisse na demanda) e o palmarium (honorários excepcionais, na hipótese de êxito na causa) .

Impende salientar que no Direito Romano as partes litigantes suportavam as respectivas despesas do processo, se desconsiderando o êxito da demanda, a sucumbência ou quaisquer outros aspectos.

Entretanto, com o tempo algumas regras foram estabelecidas; nas leges actiones, determinada quantia era depositada por cada litigante; aquele que fosse sucumbente perderia tal valor, que era revertido, a título de imposto, para os sacerdotes ou Erário, e não para a parte vitoriosa .

No mesmo período surgiu , outrossim, a actio dupli, que era uma ação direta contra o sucumbente que injustamente resistisse à demanda, pelo dobro do valor do objeto da condenação.

Enfim, no Direito Romano, o que caracterizou a condenação do sucumbente no processo, decorrente do seu comportamento temerário, foi a sua natureza de pena.

Este critério calcado na pena, revertida, não em favor do vencedor, ao que tudo indica, foi abandonado com a Constituição de Zenão, em 487, estabelecendo que na sentença, o juiz imporia ao sucumbente a obrigação de pagar todas as despesas do processo, lhe sendo facultado acrescentar até o décimo das despesas realmente ocorridas, se convencido da temeridade. Este acréscimo seria devolvido ao fisco, desde que o juiz não decidisse atribuir uma parte ao vencedor, para reparação do dano sofrido.

Com esta Lei, tivemos a passagem do antigo para o novo sistema , onde a condenação nas despesas processuais independia de má-fé na conduta do vencido, conquanto houvesse a possibilidade de penalizar-lhe com até a décima parte das despesas efetuadas, em favor do erário ou do próprio vencedor, a título de indenização para reparação de dano. Assim, teria o processo romano consagrado o princípio da condenação do sucumbente nas despesas do juízo.

No Direito Canônico a sucumbência não se revestiu de vigor especial, sendo estranha como princípio absoluto , tendo a condenação do vencido nas despesas do processo, caráter de pena, objetivando conter a litigância de má-fé.

Conforme se tem notícia , foi Adolfo Weber o primeiro jurista a estabelecer um princípio capaz de superar o arbítrio judicial a respeito das despesas do processo. Weber formulou princípio no qual a condenação do vencido nas despesas processuais, é tão somente, o ressarcimento do prejuízo do vencedor, fundamentando-o na culpa aquiliana do Direito Romano e na eqüidade.

Tal princípio, em parte , sobrevive até hoje, porquanto, sempre presente o seu aspecto basilar, qual seja, a natureza ressarcitória da condenação, afirmando-se, em caráter definitivo, na teoria da sucumbência, concebida em termos absolutos, não permitindo exceção à regra victus victori .

No Direito Pátrio, à época das Ordenações, o advogado era oficial do foro, exercendo um ministério público; destarte, não era remunerado pelos cofres públicos, tampouco, poderia ajustar pagamento de seus serviços com os clientes. Devia contentar-se com os emolumentos taxados no regimento de custas .

Assim, objetivando coibir a contratação de honorários entre advogados e clientes, normas rigorosas foram aprovadas, dentre as quais, destaca-se alvará de 01.08.1774, agravando as penas para os profissionais que violassem tal proibição. Entretanto , como bem observou Sebastião Souza , as exigências sociais violentam as muralhas que as comprimem pelo simples emprego da força, sem atenção ao fundo do fenômeno sociológico ou econômico; fato é que o tempo é senhor da razão, e em 02.09.1874, através de regimento de custas estabelecido pelo Decreto nº 5.737, o Direito Pátrio permitiu ao advogado a contratação de honorários, inclusive, quota-litis.

Ressaltamos, entretanto , que antes da unificação do Direito Processual em 1939, inexistia nas nossas cortes, critério uniforme no que respeita à condenação do vencido em honorários do patrono do vencedor.

Enfim, com a uniformização da legislação processual, o nosso Direito terminou consagrando o princípio da sucumbência; entretanto, num primeiro momento, a responsabilidade do vencido portava nítido caráter de pena, conforme se verifica da análise dos artigos 63 e 64 do CPC de 1939, que condicionavam a sua condenação ao pagamento dos honorários da parte contrária, a eventual culpa ou dolo, contratual, ou extra contratual, com que tivesse obrado.

Só através da Lei nº 4.632 , de 18 de maio de 1965, foi suprimida a exigência de dolo ou culpa do vencido, estabelecendo-se a condenação do vencido no pagamento dos honorários do patrono do vencedor, acabando com desigualdades que não tinham justificativa doutrinária . Esta Lei é um marco na consagração da teoria da sucumbência na nossa legislação.

O atual CPC no seu art. 20 , caput , manteve o princípio consagrado pela Lei 4.632/1965, restando claro, que a condenação do vencido ,abrange, outrossim, as demais despesas do processo, consoante dispõe seu § 2º, sendo dela beneficiário , inclusive, o advogado que atuar em causa própria - modificação introduzida pela Lei 6.355, de 08.09.76.

Encerra-se este breve histórico registrando-se que homeopáticas mudanças foram feitas na legislação que trata da matéria, entretanto, a nosso juízo, irrelevantes para abordagem do tema a que nos propomos.

3 - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - CRÍTICA AO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA

3.1 Princípio da Sucumbência

Deve-se ao engenho de Chiovenda os fundamentos da teoria da sucumbência, para quem o direito há que ser reconhecido como se fosse no momento da ação ou da lesão: tudo que foi necessário ao seu reconhecimento e concorreu para diminuí-lo deve ser recomposto ao titular do direito, de modo que questo no sofra detrimento dal giudizio. Daí conclui-se que a condenação do vencido nas despesas processuais, como corolário da declaração de determinado direito, não poderia sofrer influência desse direito, tendo natureza de ressarcimento ao vencedor. Em síntese, para o Mestre italiano a condenação nas despesas processuais estava condicionada alla socombenza pura e semplice, desimportando a intenção ou o comportamento do sucumbente quanto à má-fé ou culpa .

Reafirmou o Mestre italiano nas Instituições que o fundamento da condenação do vencido nas despesas do processo, inclusive, honorários advocatícios, residia, tão somente, no fato objetivo da derrota que a legitima. Fundamenta-se tal instituto, na conclusão do Insigne jurista, de que a atuação da lei não deve representar uma redução no patrimônio da parte em favor da qual esta foi aplicada. É do interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo daquele que tem razão, face ao interesse do comércio jurídico que os direitos tenham o valor, tanto quanto possível, nítido e constante .

Enfim, para aqueles que abraçam o princípio da sucumbência tal qual defendido pelo Mestre italiano, a sentença cabe prover para que o direito do vencedor não saia diminuído de um processo em que foi proclamada a sua razão .

Entretanto, o próprio Chiovenda , encontrou em situações concretas, sérias dificuldade para a aplicação deste critério unitário, tendo de recorrer casuisticamente à soluções que enfraquecem o princípio da sucumbência, uma vez que este, por vezes, se mostrou injusto e insuficiente se utilizado de forma indiscriminada e absoluta.

Observa Yussef Cahali, que diante de situações insuperáveis, CHIOVENDA, em La condanna nelle spese giudiziale, buscou a solução adequada para determinados casos, através do critério da evitabilidade da lide. Assim, reproduzindo o Mestre italiano, o reconhecimento do pedido não salva o réu da sucumbência, se não é efetivo e oportuno, de tal modo que tivesse tornado evitável a lide; pois, neste caso, prevalece a relação de causalidade entre o réu e a lide, a determinar a condenação nas despesas. O direito do titular deve remanescer incólume à demanda, e a obrigação de indenizar deve recair sobre aquele que deu causa à lide por um fato especial, ou sem um interesse próprio contrário ao interesse do vencedor, seja pelo fato de que o vencido é sujeito de um interesse oposto àquele do vencedor.O que é necessário, em todo caso, é que a lide “fosse evitable” da parte do sucumbente (o que sempre se subtende, sem consideração à culpa). E esta evitabilidade poderá consistir seja no abster-se do ato a que a lide é dirigida, seja no adaptar-se efetivamente à demanda, seja em não ingressar na demanda mesma. Sob este aspecto, vemos que a lide é sempre evitável para o autor, não se podendo dizer o mesmo em relação ao réu. Daí não dizer-se sucumbente o adversário, em todos os casos em que o outro, para obter a declaração de seu direito, tenha necessidade de obter a sentença do juiz.

Estes textos, observa Cahali, provocaram manifestações e regozijo de vários juristas adeptos do princípio da causalidade. Para Pajardi, Chiovenda havia evidenciado a importância do vínculo da causalidade, embora fazendo dele elemento da teoria da sucumbência. Já Grasso, afirmou, categoricamente, ele (Chiovenda) termina, de tal modo, por aderir ao princípio da causalidade.

Feitas esta rápida introdução acerca do princípio da sucumbência, retornaremos a sua crítica, após breves considerações acerca das bases da teoria da causalidade.

3.2 Princípio da Causalidade

Impende ressaltar, que as bases do princípio da causalidade se encontram na filosofia, esqueleto donde se apóia a filosofia do direito, que nasceu quando o pensamento filosófico se propôs a distinguir, originariamente, entre a essência do justo e do injusto .

Para a filosofia do direito, é de somenos importância a causalidade que não seja jurídica, enfim, que não tenha ingressado no mundo jurídico. Daí porque, não basta a conclusão de que todos os fatos acontecem segundo a lei do enlace de causas e feitos .

Pois bem, a transposição calca-se na premissa de que, inexiste fato jurídico, em sentido técnico, sem norma jurídica, cuja hipótese de incidência tenha o fato natural , ou fato social da conduta como base de qualificação. Ou seja, a norma jurídica que não tivesse por objetivo normatizar um fato natural ou social, perderia sua razão de ser, eis que, faltar-lhe-ia suporte fático.

Daí conclui-se que haverá causalidade jurídica, quanto tivermos norma , fato e eficácia. E sem fato jurídico, eficácia nenhuma advém .

Impende ressaltar, outrossim, que há um relação de causalidade natural entre a conduta - ação/omissão e o resultado, que serve de suporte fáctico para a conseqüência punitiva. Mas a relação causal naturalística ingressa na hipótese: qualifica-se, torna-se relevante para o sistema jurídico. Há uma juridicização da relação causal . Feitas estas breves considerações, cabe registrar que a aplicação do princípio da causalidade no Direito, deu-se, a priori, no âmbito da responsabilidade penal e civil, onde seu estudo é de grande importância . Só mais recentemente, final do século XIX, o estudo do princípio da causalidade, voltado para a problemática do ônus do pagamento das despesas processuais, despertou interesse dos estudiosos do Processo Civil, particularmente na Itália.

Retornando ao nosso leito, Grasso ressalta que a doutrina italiana ao formular o conceito de sucumbência, caminha no sentido de atribuir valor fundamental a situações e circunstâncias estranhas à vitória da demanda. O critério da sucumbência mostra-se coerente, tão somente, quando na exegese dos textos, atinge uma conclusão estreme de dúvidas .

Para Carnelutti, ferrenho defensor do princípio da causalidade, este responde, precisamente, a um princípio de justiça distributiva e a um princípio de higiene pessoal. Advoga ser justo que quem há tornado necessário o serviço público da administração da justiça lhe suporte a carga, além do seu caráter oportuno, com intuito de tornar o cidadão mais cauteloso e ciente do risco processual que corre .

Observa Cahali, que a idéia de causalidade não se dissocia necessariamente da idéia de sucumbência, uma vez que, à indagação singela a respeito de qual das partes terá dado causa ao processo, o bom senso, imediatamente , sugere a resposta: a parte que estava errada ; ou seja, como regra , a parte vencida na demanda; entretanto, o equívoco reside em absolutizar tal preceito.

Conclui então o Insigne Cahali, ancorado nas lições de Carnelutti , que não há nenhuma antítese entre o princípio da causalidade e o princípio da sucumbência como fundamento pelas despesas do processo; se o sucumbente deve suportar, isto acontece porque a sucumbência demonstra que o processo foi causado por ele. Mas o princípio da causalidade é mais amplo que o da sucumbência, no sentido de que este é apenas um dos indícios da causalidade; outros indícios seriam a contumácia, a renúncia ao processo, e, conforme o caso , a nulidade do ato a que a despesa se refere

Também Pajardi ressalta que entre a sucumbência e a causalidade não existe contraste, mas harmonia; trata-se de dois conceitos, do qual o primeiro é o conteúdo, o segundo o continente. O círculo do princípio da causalidade tem em seu interior vários círculos reveladores da existência do princípio; o mais importante é constituído pelo subcírculo , por assim dizer, da sucumbência .

É a sucumbência, portanto, o mais revelador e expressivo elemento da causalidade, pois, via de regra, o sucumbente é o sujeito que provocou o processo; entretanto, impende ratificar, esta máxima não é absoluta, havendo situações em que imputar ao vencido, pelo fato objetivo da derrota, o ônus do pagamento das despesas processuais e honorários, se configura a mais profunda injustiça. Assim, conclui-se que o princípio da causalidade melhor se presta à fixação das despesas processuais, porquanto, indubitavelmente, sem as amarras, por vezes, insensíveis da sucumbência, atende, no dizer de Carnelutti ,a um princípio de justiça distributiva , onerando quem, efetivamente, deu causa à demanda.

4 - A SUCUMBÊNCIA NO DIREITO PÁTRIO VIGENTE

Antes de adentrarmos na análise da problemática no Direito Processual Brasileiro, relevante é, ainda que de forma sintética, referir como a questão é tratada no Direito Comparado.

O Direito Germânico, por exemplo, consagrou na Zivilprocessordnung de 1877, com alteração de redação em 12.01.1950, na sua forma pura o princípio da sucumbência, dispensando qualquer valoração acerca do comportamento das partes, para afirmar que ao vencido cabe o pagamento das despesas processuais . Tal regra é absoluta, inadmitindo, inclusive, compensação, salvo sucumbência recíproca (§§ 91-92).

O Direito Francês, conquanto consagre o princípio da sucumbência, admite a compensação das despesas processuais entre cônjuges, parentes ou afins, concedendo, ainda, ao juiz, o poder de compensar tais despesas em caso de sucumbência recíproca, consoante se verifica nos artigos 130 e 131 do Código de Processo de 1806.

No Direito Italiano o princípio da sucumbência foi acolhido pelo artigo 370 do Código de Processo de 1865, porém , amainado pela possibilidade de compensação por motivo justo; entretanto, estabeleceu a possibilidade do litigante temerário responder por dano, revelando, assim, ainda, o seu caráter penal.

O novo Código de Processo italiano, promulgado em 28.10.40, conquanto resultado da escola sistemática dominada por CHIOVENDA, expoente maior a defender o princípio da sucumbência, consagrou-o - § 1º do art. 91 - , moderando-o , na medida em que concedeu ao juiz a faculdade de condenar a parte vencedora nas despesas excessivas ou supérfluas a que tiver dado causa.

O Direito Processual Brasileiro preceitua no artigo 20 do Código de Processo Civil, a quem cabe o ônus do pagamento das despesas processuais, verbis: “A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários de advogado”.

Verifica-se, portanto, que o Código de 1973, consagra o princípio da sucumbência, para o qual, segundo lição de Chiovenda anteriormente referida, o direito deve ser recomposto inteiramente, de modo que o vencedor não sofra nenhum prejuízo. Entretanto, apesar de consagrar o princípio da sucumbência, é induvidoso, que o nosso Código CPC, no seu artigo 22, traz o germe latente do princípio da causalidade. Este dispositivo estabelece que “O réu que, por não argüir na sua resposta fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide será condenado nas custas a partir do saneamento do processo e perderá, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorários advocatícios”. (grifo nosso)

Ora, neste dispositivo, embora não arcando com os honorários do patrono do ex adverso, o legislador pátrio onera o réu vencedor com o pagamento de custas, por este dar causa, desnecessariamente, à protelação da relação processual, fazendo com que o Estado mantenha a máquina judiciária ocupada.

Excepciona, outrossim, o princípio da sucumbência o disposto no art. 31 do CPC, estabelecendo que as despesas dos atos manifestamente protelatórios, impertinentes ou supérfluos serão pagas pela parte que os tiver promovido ou praticado, quando impugnado pela outra. Note-se, independentemente dó resultado da demanda.

Embora de forma tímida, a jurisprudência já começa a enveredar-se por estes caminhos:

No art. 22 do Estatuto Processual, transparece nítido o princípio da causalidade, para a aferição da responsabilidade pelas despesas processuais. A hipótese de extinção do processo, em razão de uma causa superveniente - art. 462 do CPC - , é bem o exemplo da legitimidade e da adequação da invocada teoria mencionada, que o rígido sistema da derrota objetiva do litigante não pode solucionar.

Mesmo julgados procedentes os embargos do fiador casado, que sofreu execução para responder por fiança considerada nula, à falta de outorga uxória, impõe-se uma condenação nas despesas processuais, se ele ao obriga-se como fiador, induziu em erro o credor, ao qualificar-se como desquitado, no instrumento da obrigação.

A bem da verdade , não deve o intérprete apegar-se a literalidade do art. 20 do CPC. Deve, isto sim, interpretar o princípio da sucumbência como importante elemento do princípio da causalidade, enfim, seu mais relevante indício, evitando, assim, equívocos que uma interpretação literal e fria da norma, certamente, é passível de provocar.

Neste caminho, observa Yussef Cahali, que a lição de Carnelutti se aplica ao nosso Direito, porquanto, a raiz da responsabilidade está na relação causal entre o dano e a atividade de uma pessoa. Esta relação é denunciada segundo alguns indícios, o primeiro dos quais é a sucumbência .

Na compreensão da quaestio acerca do critério adotado pelo sistema processual pátrio, é de utilidade ímpar acórdão do TJSP:

“a ratio do princípio da sucumbência está na causação, sem justo motivo - ainda que de boa-fé - de um processo. Normalmente, o fato da sucumbência demonstra resistência injustificada à pretensão da parte contrária: aquele a quem o juiz acabou por não dar razão pode, de ordinário, ser considerado o responsável pela instauração do processo, e, assim, a posteriori, ser condenado nas despesas (Libman, Manuale, vol. I, pp. 166-167). Casos há, porém, em que a aplicação do princípio puro da sucumbência (senz´altro, adverte Sérgio Costa) não tem nenhuma razão de ser e fere o da eqüidade. Daí dizer Libman que, em tais hipóteses, a obrigação de pagar as despesas judiciais desaparece sempre que a parte, embora vencida, demonstre, com seu comportamento, di non aver causato la lite. Tal entendimento, resultante da interpretação do art. 91 do Código italiano, que, como o nosso, adota o princípio da sucumbência, encontra guarida no Direito pátrio no art. 22 do Código, do qual se infere que a parte, mesmo vencedora, que por sua conduta no processo fizer com que este se prolongue desnecessariamente, e, com isto, acarretar despesas injustificadas, com elas arcará. A contrario sensu, se as despesas acarretadas pela parte vencida com a instauração do processo (tratando-se do autor) foram despesas justificáveis, nelas não deverá ser condenada. De tudo, vê-se que, no Direito brasileiro, como no italiano, domina o princípio da causalidade para aferição da responsabilidade pelas despesas do processo, posto que inexista sequer menção a ele nos textos legais respectivos. E não se veja nele um corretivo ou um sub-rogado do princípio da sucumbência, mas, antes, o verdadeiro elemento informador da responsabilidade pelas despesas do processo, do qual a sucumbência é simples indici revelatori, como parece a Gualandi (Spese e danni nel processo civile, p. 251).

O fato é que ao intérprete do Código de Processo Civil cabe, utilizar-se da hermenêutica jurídica para melhor aplicar o disposto no seu art. 20, no sentido da responsabilidade do vencido pelas despesas processuais, ressalvada a hipótese do vencedor ser o causador da ação contra si ajuizada. Neste sentido acórdão da 8ª Câmara do 1º TACivSP: Temos de ler o art. 20, caput, do CPC (“interpretar” é penetrar, “ler” é colher conteúdo) como se nele estivesse escrito: “a menos que o próprio vencedor tenha dado causa ao ajuizamento da ação contra si”. Não o escreveu o legislador; não importa: nem ele é onisciente, nem é o responsável por aquilo que da natureza das relações sociais possa acontecer de imprevisível por ele, nem se liga com a sua vontade ou intenção ao mundo jurídico. Este é outro espaço, outro reino, outro mundo, diverso do mundo do conhecimento do legislador no momento de sua vida de legislador que é experiência política, e não vivência jurídica.

É indubitável que ao intérprete cabe a responsabilidade de adequar a letra fria da lei, elaborada em outra época, onde as relações sociais e jurídicas eram diversas, objetivando, evitar, que a sua aplicação mecânica cause injustiças certamente não previstas, nem desejadas pelo legislador.

Vejamos, ad exemplum, a responsabilidade pelo pagamento de honorários advocatícios e demais despesas processuais nos embargos de terceiros, sem olvidarmos da advertência pertinente de Pedro Madalena:

Deve o juiz ter muita cautela na aplicação do princípio da sucumbência, em ações de embargos de terceiros, já que, nem sempre, o embargado age com culpa de modo a causar o prejuízo ao embargante, É que, às vezes, por não ter sido observada norma de ordem pública, o terceiro se insurge contra o ato público. Nesta hipótese, pode o terceiro escolher a via processual menos onerosa, denunciando nos próprios autos onde o ato irregular foi praticado, sem necessidade de propor embargos. Geralmente propõe embargos porque teria ressarcimento das despesas, em face da aplicação do princípio da sucumbência. Não o teria se apenas peticionasse e provasse nos autos do processo de execução onde a coisa de sua propriedade foi irregularmente penhorada. Por outro lado, pode o Judiciário anular o ato com ou sem provocação das partes.

Dentre outras, pelo menos em duas hipóteses, quais sejam, o oferecimento do bem à penhora pelo devedor executado e o oferecimento dos embargos pelo compromissário comprador de imóvel, com título não registrado, e penhorado na execução contra o alienante/executado, por indicação do credor/exeqüente, o princípio da sucumbência é inadequado para estabelecer a responsabilização pela verba honorária e despesas processuais . Ora, na hipótese de indicação por parte do executado, este sim, agindo de má-fé, deu causa a ação de embargos. Razão pela qual, deverá o embargante, a nosso juízo, coloca -lo no pólo o passivo da ação, como litisconsorte passivo, para que venha a arcar com o ônus do pagamento dos honorários advocatícios e demais despesas processuais. Entretanto, não o fazendo, uma vez que a condenação nas despesas processuais e honorários deve ser feita nos próprios autos dos embargos, poderá o embargado, através de uma das modalidades de intervenção de terceiros, trazer o alienante/executado para o processo, objetivando , quando menos, garantir o seu direito de regresso, no caso de denunciação da lide.

Quanto à hipótese de oferecimento dos embargos pelo compromissário comprador de imóvel, com título não registrado, e penhorado na execução contra o alienante/executado, por indicação do credor/exeqüente, aliás, bastante comum, após Súmula 84 do Colendo STJ - É admissível a oposição de embargos de terceiros fundados em alegação e posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda desprovido de registro - , que se contrapõe à Súmula 621 do STF, a aplicação pura e simples, do princípio da sucumbência é injusta.

Ora, se o credor antes de indicar bem à penhora, cuidou de juntar ao autos certidão no Registro de Imóveis, objetivando comprovar está o bem livre de qualquer gravame, e após indicação, é surpreendido com embargos de terceiros, fundados em promessa de compra e venda não registrada, não temos nenhuma dúvida que, mesmo procedentes os embargos, a responsabilidade pelo pagamento de honorários legais e despesas processuais há que recair sobre os ombros do próprio embargante, que ao não ser diligente para registrar o seu contrato, deu causa , por omissão, ao ajuizamento da ação, aplicando-se-lhe, subsidiariamente, a regra do art. 159 do Código Civil, uma vez que, não há dúvida, tanto a ação, quanto a omissão, representam exteriorização de conduta.

Neste sentido, acórdão da 3ª Turma do STJ:

Certamente que o promitente-comprador tivesse levado ao registro público o instrumento de seu negócio jurídico, dada a presunção legal de publicidade e a decorrente eficácia erga omnes dos atos submetidos ao sistema , não haveria como o credor da execução sustentar, convincentemente, que desconhecia a quem pertencia a propriedade do bem penhorado. Em abono da posição doutrinária defendida pelo julgador, cumpre lembrar a lição de Yussef Said Cahali, quando sustenta que , “se a penhora somente ocorreu porque o compromissário-comprador não procedeu ao registro imobiliário, fazendo com que o exeqüente fosse levado a equívoco ao requere -la com base no registro imobiliário ainda em nome do devedor executado, nada justifica seja o embargante beneficiado com honorários advocatícios em razão da lide a que ele próprio deu causa.” (Honorários Advocatícios, 2ª ed., p. 584). Em síntese apertada, entende-se que se o autor-terceiro-embargante tivesse providenciado o registro de seu título no ofício público competente, tal procedimento teria eficácia até contra a embargada, que não poderia alegar desconhecimento do registro respectivo e, assim, não teria concordado com a penhora de um bem que sabia pertencer a terceiro. Em tais condições, parece de melhor justiça que o princípio da sucumbência ceda passo ao caso especial, ao chamado princípio da causalidade, quando se revela hialina, embora paradoxalmente, a culpa do próprio vencedor, único responsável pelo litígio acerca da constrição judicial do bem que lhe pertence.

A própria Doutrina, a partir do debate provocado pela Súmula 84 do Colendo STJ, tem adotado posicionamento diverso da aplicação pura e simples do princípio da sucumbência:

“Em segundo lugar, e aqui há um aspecto crucial quanto aos direitos do credor, como poderia ele saber da existência do ônus ou da transferência do bem se nada averbado ou referido no registro imobiliário? Por total ausência de menção no único meio a tornar pública a ocorrência de modificações no imóvel, não é justo o terceiro venha a ser prejudicado, com a imposição de ônus sucumbenciais e outras cominações.(...) não há o credor de suportar conseqüências onerosas, que devem sem imputadas àquele que imprevidente deu causa à ocorrência do ato de constrição”.

Destarte, resta demonstrado que, no caso de embargos de terceiros, assume relevância ímpar a aplicação do princípio da causalidade, sem o qual, em algumas hipóteses, estar-se-á a legitimar flagrante injustiça, decorrente da aplicação mecânica e míope do art. 20 do CPC.

5 - CONCLUSÃO

Este breve trabalho teve, pois, o objetivo de demonstrar que o princípio absoluto de fixação da responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios e demais despesas processuais, com base no fato objetivo da derrota é injusto, não se adequando às complexas relações sociais e jurídicas do nosso tempo, conquanto, seja, indubitavelmente , o mais cômodo para o julgador.

Há que se entender o critério da sucumbência como o mais expressivo e revelador elemento do princípio da causalidade, devendo, portanto, ser aplicável, como regra, no nosso Direito Processual, sem, entretanto, converter-se na categoria de dogma a inadmitir exceções.

Assim, conclui-se o presente, advogando que o princípio da causalidade é, indubitavelmente, o mais adequado e justo, para fixação da responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios e demais despesas processuais, porquanto, melhor se presta aos desígnios de justiça, responsabilizando aquele, que por ação ou omissão, dá causa à relação processual.

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Orlando Venâncio dos Santos Filho

Advogado e Professor de Processo Civil da UNISINOS/RS