- Ano V - Nº 52 - novembro de 2001
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A possibilidade de concessão de liminar em medida cautelar e tutela antecipada para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
Sabemos que, dentre os deveres da Administração Pública está o de obter receita, através da arrecadação tributária, para a consecução de seus fins, tais como a prestação de serviços públicos e a satisfação das necessidades sociais.
Contudo, somente após a lavratura do ato do lançamento, o sujeito ativo (Estado-Fisco) tem o direito, líquido e certo, de postular, efetivamente, do sujeito passivo (contribuinte), o objeto da obrigação tributária (tributo).
Trata-se o lançamento, portanto, de um ato administrativo vinculativo e obrigatório, pois em razão dos princípios da indisponibilidade dos bens públicos pelos administradores e da supremacia do interesse público sobre o particular, além dos demais princípios a que a Administração Pública acha-se submetida, a autoridade administrativa, tendo conhecimento da ocorrência de um fato tributável, não pode deixar de efetuar o lançamento correspondente, ou seja, de exigir do contribuinte o pagamento do crédito tributário.
Dessa reflexão deriva a inferência de que o que se opera, na verdade, antes de realizado o lançamento, é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, e não do próprio crédito, o qual existe, desde o momento em que se realizou, no mundo físico exterior, aquele fato hipoteticamente descrito no suposto da regra-matriz de incidência.
Aflorando, então, com o lançamento, os elementos básicos que tornam possível a exigência do tributo, desde que rodeado da presunção de legitimidade, a Fazenda Pública inicia as diligências para receber o que de direito lhe pertence.
Por outro lado, o contribuinte, ao ser notificado de seu débito junto ao Fisco, possui três alternativas, quais sejam:
I. Pagar (ou compensar, ou transacionar, conforme o caso) o débito fiscal, extinguindo, assim, a obrigação tributária;
II. Não pagar, quando, então, far-se-á sua inscrição na Dívida Ativa, dando início à execução fiscal;
III. Sustar a exigibilidade do crédito tributário, alegando uma das hipóteses elencadas no artigo 151, do CTN, salvaguardadas, contudo, as obrigações acessórias (parágrafo único, do mesmo diploma legal).
Sendo discutível o direito subjetivo da Fazenda Pública de cobrar o seu crédito, por não estar este revestido dos atributos de liquidez e certeza, a própria lei oferece, ao contribuinte, meios de se defender contra os abusos do Poder Público, em matéria tributária. Poderá ele, então, levantar uma das hipóteses ali enumeradas, para suspender a exigibilidade do crédito, enquanto aguarda a solução do litígio tributário, sem perigo de iniciar, contra ele, o processo de execução fiscal.
Pergunta-se se as causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, elencadas no artigo 151, do CTN, são taxativas, ou se, aparecendo situações de dúvidas fundadas quanto ao crédito da Fazenda Pública, poderá o contribuinte lançar mão de outras hipóteses de sustação da exigência fiscal, que não as ali enumeradas, tais como medida cautelar e antecipação da tutela? A resposta parece-nos afirmativa.
Universalmente, há uma evolução nas leis processuais, na direção de agilizar a prestação jurisdicional e de contornar o excesso de formalismo dos procedimentos clássicos. Em certos casos, o processo, tal como concebido em seu rito ordinário e comum, não está suficientemente aparelhado para enfrentar os problemas de emergência. Diante disso, o direito processual tem de oferecer ferramentas capazes de tutelar, em caráter de urgência, os direitos subjetivos que não podem deixar de ser prontamente exercitados, sob pena de perecerem e de conduzirem os respectivos titulares a um profundo descrédito no processo judicial como um todo.
Assim é que, face às situações de dano potencial, em razão da demora do processo principal (periculum in mora), a um direito plausível do sujeito da relação jurídica processual (fumus boni iuris), criou-se medidas providenciais, com efeitos imediatos, para coibir qualquer situação de perigo que possa comprometer a eficácia e segurança do direito postulado pela parte, quais sejam, as medidas cautelares e a tutela antecipatória.
A medida cautelar (típica ou atípica) pode ser definida como a providência concreta, tomada pelo órgão judicial, para eliminar a possibilidade de dano fundado grave e de difícil reparação, mediante a conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para a definição do direito, no processo de conhecimento, ou para a realização coativa do direito do credor sobre o patrimônio do devedor, no processo de execução.
Verificando-se os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o provimento cautelar opera imediatamente, como instrumento necessário e provisório, capaz de preservar provas ou assegurar a frutuosidade do provimento da ação principal.
A tutela antecipatória, por sua vez, trata-se de um provimento liminar, de caráter satisfatório, que antecipa a decisão de mérito, antes de completar a instrução e o debate da causa, dando provisório atendimento ao pedido, objeto da relação jurídica processual, no todo ou em parte.
Por possuir caráter definitivo e satisfatório, além dos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, a antecipação da decisão de mérito exige, ainda, com o fim máximo de resguardar os princípios do devido processo legal e da isonomia, a verossimilhança da alegação e a prova inequívoca dos fatos que levaram à concessão da tutela antecipada, que deverá ser sempre necessária e proporcional. A justificação da antecipação da tutela apenas dar-se-á, quando da harmonia desses elementos, permitindo, assim, a efetividade da jurisdição e a segurança jurídica, nas relações litigiosas.
Feitas essas considerações, podemos observar que tanto a medida cautelar quanto a tutela antecipada visam proteger o titular do direito subjetivo contra a ineficácia ou inutilidade da proteção jurisdicional, quando oferecida ao final do procedimento ordinário comum.
O Código Tributário, ao referir-se, em seu artigo 151, IV, à concessão de medida liminar em mandado de segurança como uma das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, quis proporcionar ao contribuinte, meios de se defender contra os abusos do Poder Público, em matéria tributária, quando forem relevantes os fundamentos da impetração e, do ato impugnado, puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final (Lei nº 1.533/51, art. 7º, II). Presentes, portanto, o periculum in mora e o fumus boni iuris, a medida liminar deverá ser concedida, preservando o impetrante de lesão irreparável, sustando, provisoriamente, os efeitos do ato impugnado.
Observa-se que a lei tributária não fala em sentença, mas em liminar, no mandado de segurança, podendo tal dispositivo legal (art. 151, IV, do CTN) ser perfeitamente aplicado às tutelas cautelar e antecipatória. Isto ocorre porque os pressupostos para a concessão da liminar, em mandado de segurança, periculum in mora e fumus boni iuris, são os mesmos exigidos para a concessão na medida cautelar ou na tutela antecipada (esta exige, ainda, a verossimilhança da alegação e a existência de prova inequívoca dos fatos que a justificam, em razão de seu caráter satisfatório, de antecipação do mérito). Os objetivos das medidas mencionadas são os mesmos, pois todas visam evitar um dano fundado, grave e de difícil reparação, para o titular do direito subjetivo em jogo, garantindo, assim, a efetivação da prestação jurisdicional e a segurança das relações jurídicas.
Ademais, não é absurdo afirmar que a não inclusão expressa de tais medidas provisionais nas hipóteses enumeradas no art. 151 do CTN (o qual data de 25.10.66), resulta da definição ainda recente de seus contornos na órbita legislativa brasileira. Se, ao tempo da elaboração e organização de nossa legislação tributária, pudessem ter sido perfeitamente previstas, certamente o legislador cauteloso não deixaria de mencioná-las, dada sua importância na preservação da eficácia e utilidade da tutela jurisdicional prestada pelo Estado. Não se tratam, portanto, de hipóteses completamente novas, mas da aplicação de uma interpretação sistemática da lei tributária, uma vez que o inciso IV, do artigo 151, do CTN, fala em liminar (e não sentença). Tendo a tutela antecipada e a medida cautelar o objetivo de obstar o processo de execução fiscal contra o contribuinte que, por motivo fundado, acha-se no direito de discutir o débito que contra ele recai, revestem-se, a tutela antecipatória e a medida cautelar, indiscutivelmente, de natureza liminar, enquadrando-se, com perfeição, no referido diploma legal. Claro que enquanto uma possui caráter satisfatório - a tutela antecipada -, a outra possui caráter preparatório ou de asseguramento - a medida cautelar -, mas ambas são providências jurídicas que visam a proteção do contribuinte, quando atingido por ato ilegal da Administração, que lhe cause um dano razoável e de difícil reparação.
Mesmo que fossem consideradas "inovações" legais, ainda assim não poderiam ficar desprotegidas pelo ordenamento jurídico, devendo o operador do Direito lançar mão das regras de hermenêutica. Em outras palavras, ao aplicar a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário a hipóteses que não somente de mandado de segurança (em ação ordinária de cobrança, declaratória, ou anulatória de lançamento, por exemplo), estamos adotando um postura conjuntural de interpretação do dispositivo legal em tela. Sendo a interpretação atividade complexa, devendo se alimentar de todos os recursos disponíveis no sistema, que devem agir simultaneamente no espírito do exegeta, imperioso o reconhecimento da possibilidade de liminar para as citadas medidas processuais também em matéria tributária. Isto porque, havendo lacunas na lei, deverá o operador do direito, após percorrer os métodos declarativos de interpretação, ingressar numa fase integrativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico, a fim de satisfazer a exigência dos titulares dos direitos em conflito.
Há quem diga, ainda, que a concessão de medida liminar, afora os casos de mandado de segurança (como em cautelares e tutela antecipada), só seria possível, caso o contribuinte fizesse o depósito integral do crédito discutível, enquanto aguardasse o desfecho da ação principal. Contudo, tal depósito parece-nos inconstitucional, pois afronta o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório. Isso porque, se o contribuinte pudesse dispor de referido montante a ser depositado (o qual visa garantir um débito que talvez nem venha a ser exigível no final) ficaria desestimulado a entrar com o pedido de uma cautelar (ou de uma tutela antecipada), mesmo presentes os seus pressupostos. Cercearia, portanto, o seu direito de defesa e ataria as mãos do Judiciário, que ficaria paralisado diante de uma situação de lesão ou ameaça a direito (a própria Constituição preceitua, em seu artigo 5º, XXXV, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"). Nesse sentido, a Súmula do Supremo Tribunal Federal (1576-1), que questiona a constitucionalidade da medida provisória nº 1570, de 26 de março de 1997, a qual ao disciplinar a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, impõe a prestação de garantia real ou fidejussória, pelo contribuinte (art. 2º, § 4º), com fundamento nos arts. 2º e 5º, XXXVI, da CF.
Podemos, finalmente, indagar quanto ao princípio da legalidade, em matéria tributária, o qual não permite flexibilização pelo operador do Direito. O citado princípio afirma que a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei permite. Analisando por esse ângulo, poderíamos deduzir, de maneira precipitada, que, no caso em tela, não caberiam as medidas cautelares ou antecipatórias, face à taxação do artigo 111, do CTN. Porém, referida regra-matriz visa impedir que a Administração Pública pratique atos ilegais e abusivos contra seus subalternos (parte mais fraca da relação tributária).
Caso seja questionada a legalidade de um ato do Poder Público, que não pelo mandado de segurança (meio mais hábil de fazê-lo), mas por outra espécie de ação (declaratória ou anulatória de débito fiscal, por exemplo), não se reveste de racionalidade a proibição de tais medidas, já que estaria dando margem à ditadura e arbitrariedade da Administração Pública, o que é totalmente incompatível com a evolução ao Estado Democrático de Direito.
Diante disso, não é forçoso dizer que o objetivo precípuo da aceitação de ambas medidas é justamente resguardar os princípios da ampla defesa e do contraditório, o da legalidade, e o da ação do Poder Judiciário (que deve ser efetiva e satisfatória), garantindo, assim, o amplo acesso à Justiça e a Segurança nas relações jurídicas. Diante de uma situação arbitrária (ou plausivelmente discutível) da exigência de créditos tributários pela Fazenda Pública, e surgindo uma medida capaz de evitar dano grave ou irreparável ao contribuinte, poderá este lançar mão dessa ferramenta recente, para obter a proteção de seu direito ameaçado ou violado. O Direito não pode petrificar-se em função de formalismos legais exacerbados. Trata-se de uma ciência dinâmica, adaptável às novas exigências sociais, pois, caso contrário, estaria condenada à transforma-se em letra morta, por não mais garantir a eficiência da prestação jurisdicional ou a segurança jurídica nas relações intersubjetivas, quando os titulares dos direitos em pauta pedissem a proteção judicial.
Podendo o contribuinte precaver-se contra os abusos da Administração Pública, inclusive em matéria tributária, levantando qualquer das hipóteses que suspenda a exigibilidade do crédito tributário, por tratar-se de dúvida fundada quanto ao imposto devido, ou de dano grave ou irreparável contra ele passível de ser causado, e existindo meio legítimo de proteger seu direito lesado ou ameaçado, nada o impede de fazê-lo, não podendo a lei servir de obstáculo à justiça, quando for omissa ou imperfeita quanto à solução adequada de determinado caso concreto. Como o sujeito não pode ficar desamparado, poderá ele, então, optar pelo remédio cabível na hipótese (mesmo que não previsto em lei específica), devendo, o Magistrado, adotar, de forma sensata, a melhor solução para o litígio (Direito não é lei).
Impedir a concessão de tais medidas remediadoras é cercear o direito de defesa (contraditório e a ampla defesa) do contribuinte, que acha-se prejudicado por ato da Administração Pública, quando da cobrança indevida de determinado tributo. Servindo de obstáculo à efetividade da prestação jurisdicional, a aplicação do art. 111, I, do CTN causaria, fatalmente, o total descrédito na justiça e a insegurança nas relações jurídicas, ferindo, brutalmente, o fim precípuo do Direito.
Além do mais, não existe, no Brasil, um código de processo tributário. Diante disso, o operador do Direito deve recorrer a outras vertentes (às normas processuais civis, por exemplo), para solucionar o litígio da melhor maneira possível, ou, ainda, para fazer a correta aplicação do Direito.
Visando impedir o processo de execução fiscal, o contribuinte, que se sentir lesado poderá, portanto, lançar mão de todas as medidas possíveis para solucionar o seu problema, na esfera judicial ou administrativa, e, caso seja necessário, não poderá ser tolhido quanto ao uso adequado da interpretação sistemática, como no caso em apreço. As hipóteses já estavam previstas pela legislação (tanto a medida cautelar quanto a tutela antecipatória estão revestidas de natureza liminar, pois visam evitar um dano imediato e de difícil reparação ao sujeito de uma relação jurídica instaurada), apesar de não inteiramente, uma vez que a lei prevê a concessão de liminar apenas em mandado de segurança. Mas, caso não o fosse, e surgindo um meio de proteção ao titular do direito lesado ou ameaçado, não encontramos motivos satisfatórios plausíveis para a sua não aplicação, pois a própria essência do Direito permite a utilização de suportes (inclusive extralegais), quando a lei não for satisfatória naquele caso concreto.
Logo, a liminar em tutela antecipada e medida cautelar é perfeitamente possível de ser concedida, quando o sujeito passivo da obrigação tributária necessitar sustar a exigibilidade do crédito tributário, evitando, assim, que se instaure, contra ele, o processo de execução fiscal, desde que convencido de que tal tributo não se encontra revestido dos atributos de liquidez e certeza, elementos esses essenciais para que a Fazenda Pública proceda à exigência do pagamento do crédito fiscal pelo contribuinte.
BIBLIOGRAFIA
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Paulo: Saraiva, 1996.
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5. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança (...). São Paulo: Malheiros, 1997.
6. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997.