USUCAPIÃO E INEXIGIBILIDADE TRIBUTÁRIA
Por José de Farias Tavares*
O usucapião, como expressa a Código Civil, ou a usucapião como o dizem os puristas da língua, é uma das formas originárias de aquisição da propriedade de bens móveis ou imóveis.
A propriedade de imóvel pode ser transferida, segundo o Código Civil, por sucessão, transmitida de alguém para alguém, ou adquirida diretamente por ato unilateral de vontade do atual titular, sem vínculo de anterioridade.
A transferência por sucessão se dá inter vivos (art. 530, I), por contrato de compra, permuta, doação, dação em pagamento, por ato judicial como arrematação ou adjudicação, ou, (inciso IV), pelo fato da morte do titular do domínio, através de processo judicial de inventário que resulta na partilha ( CC, arts. 1.572 e seguintes ).
A aquisição diretamente feita pelo titular atual ocorre com o fenômeno jurídico da acessão ( CC, art. 530, II, combinado com o artigo 536) ou pelo usucapião, previsto no aludido art. 530, IV, combinado com o disposto nos arts. 550 a 553 do referido Código Civil.
Usucapir é forma direta de adquirir propriedade como resultante da posse mansa e pacífica ao longo do tempo, indiferente à titularidade passada, porque o adquirente não obteve a coisa de ninguém, nem em sucessão por morte nem tramsmissão entre vivos. O poder jurídico denominado direito de propriedade na hipótese de usucapião advém da lei que legitima o poder de fato estabelecido fisicamente por vontade unilateral de quem procede de modo a assenhorear-se da coisa sem ato nem fato jurídico de transferência de domínio, por não haver qualquer ato de vontade de transmitente algum, nem título judicial ou extrajudicial consubstanciando tal transferência. Onde não havia direito de posse o próprio sujeito criou o seu direito à posse. É uma situação fática imantada de juridicidade gerada pela inatividade do titular do bem cujo direito se esvai, sem conexão com o novo direito que se instala no lugar deixado vazio. Fenômeno da prescrição extintiva, para o titular inerte, e aquisitiva, para quem atua sobre a coisa, diligentemente, como bem próprio, assumindo o lugar vazio na posição de dono, na atualidade.
Constitui aquisição originária, assim dita para diferençá-la da aquisição derivada, aquela que deriva de uma relação jurídica, material, processual, contratual ou em procedimento judicial como, por exemplo, na arrematação ou adjudicação. Deriva de uma transmissão inter vivos ou mortis causa. Deriva de um ato jurídico de direito privado, como contrato, ou de direito público, judicial como na hasta pública. Sempre há uma relação transmissora de poderes jurídicos sobre a coisa, a transmissão do direito de propriedade de um sujeito certo para um certo sujeito.
Aquisição originaria é a que dá origem a uma propriedade ativa onde havia um vácuo jurídico, decorrente da inércia de um domínio, portanto, propriedade sem a função social que a Constituição Federal exige como requisito para a sua garantia. A nova propriedade, com desempenho da função social constitucional, a lei civil considera primitiva do possuidor, que lhe dá a vida do uso e gozo. Como se jamais tivesse pertencido a outrem. Equiparando-a à res nullios que passa a ser conferida àquele que a utiliza de fato. É a dinâmica do direito social da propriedade particular.
Clóvis Bevilaqua definiu:
"Usocapião é a acquisição do domínio pela posse prolongada".
Para logo em seguida justificar:
"O fundamento do usocapião é a posse unida ao tempo. A posse é o facto objectivo; o tempo a força que opera a transformação do facto em direito".
E magistralmente:
"O tempo é uma força na vida jurídica".
(In "Direito das Coisas" - ed. Histórica-Editora Rio, 1976, Rio de Janeiro, págs. 168 e 170).
Consagrou a doutrina brasileira a tese de que o (ou a) usucapião é modo originário de aquisição da propriedade.
Orlando Gomes justifica:
"Inclui-se entre os modos originários. É que, a despeito de acarretar a extinção do direito de propriedade do antigo titular, não estabelece qualquer vínculo entre este e o possuidor que o adquire".
(In "Direitos Reais" - 12ª Edição Forense, Rio de Janeiro, 1997, pág. 163).
Silvio Rodrigues ao definir Usucapião classificou-o desde logo em "... modo originário de aquisição". (In "Direito Civil", Volume 5, pág. 106, da 10ª Edição Saraiva, São Paulo, 1980).
Washington de Barros Monteiro, posicionando-se sobre a discussão sobre o modo originário ou derivado de aquisição de propriedade usucapida, dá razão à predominância a doutrina da natureza originária. E explica:
"... para o usucapiente, a relação jurídica de que é titular surge como direito novo, independente da existência de qualquer vinculação com o seu predecessor, que, se acaso existir, não será o transmitente da coisa".
("Curso de Direito Civil", 3º Volume, pág. 124 da 19ª edição Saraiva, São Paulo, 1979):
Serpa Lopes ensinando sobre a natureza do usucapião como ato não negocial reconhece que
"A opinio communis inclina-se pela natureza originária dessa forma de aquisição, pois o adquirente por usucapião não sucede JURIDICAMENTE ao proprietário, pois sua aquisição decorre de fato próprio e independente, não adquire dele, SENÃO CONTRA ELE; não lhe incumbe provar a propriedade dele, senão o preenchimento dos requisitos inerentes à sua própria aquisição".
(Curso de Direito Civil-Volume VI, pág. 692, 4a. Edição Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1996).
Seguindo-se a doutrina civilista consagradora da natureza originária da aquisição de propriedade imóvel por usucapião, há que se pensar agora, no Direito Tributário positivo do Brasil e, consequentemente, no nosso Direito Constitucional.
Magistério dos tributaristas:
Obrigação fiscal. Fato gerador ou imponível sobre a aquisição de propriedade imóvel.
Aliomar Baleeiro comentando o art. 35 do Código Tributário Nacional explica:
"Quando cabe ao estado decretar impostos sobre a transmissão da propriedade imóvel inter vivos, entende-se que o tributo colherá apenas os fatos e atos que, por lei civil, ou norma geral de Direito Financeiro, operem transferência de domínio sobre imóveis, ou bens a eles equiparado".
É o negócio jurídico de transmissão que dá nascimento à obrigação fiscal e não o instrumento..."
"Em resumo, o fato gerador do imposto inter vivos é todo ato ou fato que importe em transmissão da propriedade ou domínio útil de imóveis, direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia".
( In "Direito Tributário Brasileiro" 10ª Edição Forense, Rio de Janeiro, 1983, pág. 163 )
Camargo Fabretti resume toda a doutrina sobre o fato gerador do ITBI- Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, ao comentar o art. 35 do Código tributário Nacional:
"O fato gerador é a transmissão, a qualquer título, de propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou acessão física definido na lei civil ( CC), de direitos reais sobre imóveis ( exceto os de garantia) ou a cessão de direitos sobre eles".
( "Código Tributário Nacional Comentado"- Editora Saraiva, São Paulo, 1998, pág. 30).
Hugo de Brito Machado ", sobre o princípio da competência legislativa tributante:
"O princípio da competência é aquele pelo qual a entidade tributante há de restringir sua atividade tributacional àquele área que lhe foi constitucionalmente destinada. Já e limitado e, sendo o caso, dividido. O princípio da competência obriga que cada entidade tributante se comporte nos limites da parcela de poder impositivo que lhe foi atribuída.
(In "Curso de Direito Tributário"- 6ª Edição Forense- Rio de Janeiro, 1993, pág. 12/13).
Diz mais o Mestre cearense, quanto ao Imposto sobre a transmissão onerosa inter vivos de bens imóveis e direitos a eles relativos que tal imposto é da competência dos Municípios ( CF, art. 156, II), chamando a atenção para a distinção entre transmissão por morte e em vida, bem como sobre a gratuidade e a onerosidade da transmissão. Explica:
" ...e importante a distinção entre transmissão em virtude de ato inter vivos e aquela que se opera por causa da morte. Também é importante a distinção entre transmissão gratuita e a onerosa. É que o imposto já não incide sobre heranças e doações, sujeitas estas ao imposto estadual específico".
(Ibidem, pág. 297).
Sabe-se que o imposto sobre transmissão de imóveis será do Estado Federado, nos casos de transmissão por morte, ou, em vida, na hipótese de doação, tão-somente. Outra forma de aquisição de propriedade imóvel sem vínculo com a situação jurídica anterior, como o usucapião, não terá jamais a natureza de transmissão, nem mortis causa, nem inter vivos. E em assim sendo, nem o Estado teria como tributar doação que não houve, nem o Município poderia tributar outra forma qualquer de transmissão inexistente.
Direito Registral:
Vale por si a transcrição do ensinamento de AGUIAR VALLIM:
"Hoje, após o advento da Lei nº 6.015/73, que aboliu a transcrição, tal prática não mais é eito com os requisitos que as leis anteriores exigiam para a transcrição, e sim em forma narrativa (art. 231,I), como se fora um livro de notas, como também porque o usucapião sendo modo originário de adquirir-se o domínio, não tem 'transmitente' desse domínio, ainda que se trate de usucapião de imóvel transcrito em nome de alguém, que seria, então, o 'transmitente'.
Fundado no fato da inexistência de transmissão no usucapião, foi que o Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Carlos Moreira Alves, sustentou ser 'vedado às leis estaduais estabelecer a incidência do imposto de transmissão quando o direito real se adquire por intermédio do usucapião'.
No estado de S. Paulo, este imposto, sisa, foi instituído pela Lei nº 9.591, de 30.12.66, que expressamente declara estar compreendida na incidência do imposto "a aquisição por usucapião'(art. 2º,VI).
Ainda:
"O Código Tributário Nacional declara que o fato gerador é a transmissão da propriedade. A sisa é imposto sobre a transmissão de bens imóveis. Mas o usucapião é modo originário de aquisição de domínio, portanto, no usucapião não há transmissão alguma, sendo manifestamente inconstitucional o referido dispositivo da lei paulista ao fazer incidir o imposto de transmissão sobre um ato aquisitivo que nada transmite. A chamada interpretação econômica, criação de tecnocratas, não tem aplicação alguma à espécie por falta de suporte lógico-jurídico".
( in " Direito Imobiliário Brasileiro"- Doutrina e prática- 2ª edição RT, São Paulo, 1984, págs. 173/174).
Walter Ceneviva, na sua valiosa obra "Comentários à Lei dos registros Públicos"- 12ª Edição Saraiva, São Paulo, 1997, pág. 500, sobre o dever de colaboração fiscal que incumbe ao registrador, orienta:
"A leitura do art. 289 deve ser completada com a dos arts. 30 e 31 da Lei dos Notários e dos registradores, que impõe a estes, enquanto delegados do Poder Público, a fiscalização do recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devam praticar".
E no livro de sua autoria "Lei dos Notários e Registradores Comentada", Edição saraiva, São Paulo, 1996, pág. 148:
"O dever de fiscalizar o recolhimento de imposto incidente sobre ato submetido a exame, mencionado no inciso XI, tem um limite básico: o oficial não é agente fiscal, habilitado à avaliação substancial do tributo devido, nem substitui quem o seja, pios a tanto não se estende a delegação". "Fiscalizar, desse modo, não corresponde a entrar no mérito do encargo tributário, ao qual se refere..."
Maria Helena Diniz:
"O oficial, em caso de registro de títulos judiciais, não poderá fazer exigência relativa à quitação de débitos para com a Fazenda Pública, exceto à alusiva ao recolhimento do imposto de transmissão, quando devido ( grifei) ( CTN, art. 192; CPC, arts.1.026 e 1.031; Proc. CGJ 1.983/82; TJ-CGJ, Prov. 58/89, nº 106.1 )
( in "Sistemas de Registros Públicos", 2ª Ed. Saraiva, São Paulo, 1997, pág. 237 )
Direito Constitucional:
Com poucas palavras Manoel Gonçalves Ferreira Filho analisa o disposto na Constituição Federal de 1988, quando ao poder de tributar atribuído aos estados e Municípios ( CF, art. 155, I ):
"Hoje, como se vê, apenas o imposto causa mortis e o sobre doações ( que se equiparam às heranças e legados), competem a eles. O inter vivos passou para os Municípios".
Sobre a transmissão onerosa entre vivos:
"Note-se que somente incide sobre transmissões a título oneroso. A título gratuito ( causa mortis ou doação), a transmissão cai no campo de imposto estadual ( ou do Distrito Federal)."
("Comentários à Constituição Brasileira de 1988"- Volume 3, pág. 117 e 128- Ed. saraiva, São Paulo, 1994).
Pinto Ferreira, sobre a repartição de competências tributárias constitucionais atualmente, e, a pretexto do art. 155, I e II, ( CF, de 1988), sintetiza, como sempre, magistralmente:
"O fato gerador do imposto de doação é o ato translativo que se efetiva no momento da assinatura da escritura de doação."
Sobre o Imposto de Transmissão "causa mortis".
"No regime da Constituição de 1988, o imposto de transmissão causa mortis é decretado pelos Estados-membros e Distrito federal para gravar sucessões, permitindo as transferências de bens dos mortos para os seus herdeiros ou sucessores determinados pela lei ou no testamento."
Quanto à transferência de imóveis inter vivos:
"Quando se realiza a transferência inter vivos da propriedade imóvel ou do direito que lhe é relativo ( fato gerador do ITBI), o sujeito ativo da imposição é o Município onde se situar o bem ( CF, art. 156, II).
("Comentários à Constituição Brasileira"- 5º Volume, pág. 427 e 486, Editora Saraiva, São Paulo, 1992).
Vê-se, pois, que não tem qualquer fundamento jurídico a exigência de pagamento do ITBI- Imposto sobre Transmissão de Imóveis em usucapião, por contrariar todo o sistema do Direito Positivo brasileiro, desde o privado- Direito Civil de Propriedade- ate o Público- Direito Tributário e ainda do Direito Constitucional. Qualquer tributo só será devido em face do fato gerador, segundo a previsão que a lei estabelecer, desde que em harmonia com a Carta Magna, em consonância, portanto, o princípio da legalidade com o da constitucionalidade. O que não ocorre na prescrição aquisitiva por não acontecer o fenômeno da transmissão do bem usucapiendo. Na hipótese o domínio não é transferido do proprietário A para o proprietário B através de relação jurídica, mas sim, acontece a extinção do poder jurídico de proprietário pela inércia do seu titular, e, como a acefalia dos bens econômicos é contrária ao interesse social, o vazio de poder dá lugar a uma nova realidade, desvinculada da anterior, que é a relação fática de alguém, estranho ao domínio, com a coisa.
Situação fática, que se transubstancia pelo fator tempo, com os demais requisitos, em situação legitimada pela ordem jurídica. Portanto, situação jurídica de propriedade que, sem mais o vínculo com a sua história dominial, é adquirida por ato unilateral de vontade do possuidor, chancelado pela lei. E pela Constituição brasileira
Ante o exposto, há que se considerar qualquer lei ou ato normativo de nível estadual ou municipal que institua tributos sobre a aquisição de coisa por usucapião, estará fora dos princípios e das normas da Constituição Federal.
Estarão violados os ditames constitucionais da repartição do poder tributário, da legalidade, e das garantias dos direitos públicos subjetivos. Isto e tudo o mais que afrontar o sistema instituído na Carta Magna, padece do mal incurável da inconstitucionalidade. Será letra morta, sem eficácia jurídica, sem força de coercibilidade, e que não obriga a cidadania no Estado Democrático de Direito proclamado pela nossa Constituição no artigo primeiro.
|