- Ano V - Nº 46 - maio de 2001

COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL

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Sumário:

I - O instituto jurídico da compensação. II - A compensação da contribuição de seguridade social. III - Bibliografia.

I - O instituto jurídico da compensação.

O instituto jurídico da compensação está positivado em nosso Código Civil no Livro III - Do Direito das Obrigações, Título II - Dos efeitos das obrigações, Capítulo VIII - Da compensação. A natureza jurídica da compensação é obrigacional, isto é, advem do direito das obrigações.

A definição de compensação, nos é dada pelo art. 1.009 do Código Civil, sendo definida desse modo:

"Art. 1.009 - Se duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem".

Antônio José de Souza Levenhagen, conceitua a compensação como o modo de se extinguirem reciprocamente obrigações entre pessoas que foram ao mesmo tempo credoras e devedoras umas das outras.

Washington de Barros Monteiro, define o instituto da compensação como a extinção de duas obrigações, cujos credores são ao mesmo tempo devedores um do outro.

Podemos dizer ser a compensação total, quando as duas obrigações forem de valores iguais, e parcial, quando as duas obrigações forem de valores desiguais, caso em que a extinção procesar-se-á até a concorrência dos respectivos valores.

O eminente jurisconsulto Antonio Augusto Queiroz Telles cita a existencia de três tipos de compensação: a legal, a judicial e a voluntária. A primeira é aquela prevista na lei, a segunda é a determinada pelo magistrado quando no processo houver esta possibilidade, mais comumente conhecida como reconvenção, e, finalmente, a terceira é a avençada por vontade própria das partes.

A compensação só poderá ser realizada entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Dizer que uma dívida é líquida significa que é certa quanto à existência e determinada quanto ao objeto. Havendo iliquidez de uma das dívidas, a compensação tornar-se-á, necessariamente, judicial, isto é, realizada pelo juiz.

Quanto a dívida vencida, torna-se lógico essa necessidade, pois havendo uma compensação entre uma dívida não vencida e uma vencida, ocorrerá uma antecipação do pagamento da dívida vincenda, o que, consequentemente, é um visível prejuízo e uma tremenda arbitrariedade ao devedor da mesma.

A fungibilidade dos débitos significa a homogeneidade das dívidas entre si e de mesma natureza. Desse modo, verbis gratia, se um devedor "A" deve 100 kg de arroz tipo "1" a "B", este deverá entregar a "A" a mesma quantidade de arroz e do mesmo tipo. Se "B" entregar 100 Kg de arroz mas do tipo "3", não poderá haver a compensação pois a qualidade dos produtos são diferentes.

II - A compensação da contribuição de seguridade social.

Nesse item, ater-se-á a utilização do instituto jurídico da compensação no que concerne á contribuição de securidade social.

O legislador infraconstitucional na elaboração da Lei 8.212, de 24 de julho de 1.991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui Plano de Custeio, preocupou-se em inserir o instituto jurídico da compensação, se não, vejamos o art. 89 e §§ da referida Lei:

"Art. 89. Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido.

§ 1º Admitir-se-á apenas a restituição ou a compensação de contribuição a cargo da empresa, recolhida ao INSS, que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade.

§ 2º Somente poderá ser restituído ou compensado, nas contribuições arrecadadas pelo INSS, o valor decorrente das parcelas referidas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 desta Lei.

§ 3º Em qualquer caso, a compensação não poderá ser superior a trinta por cento do valor a ser recolhido em cada competência.

§ 4º Na hipótese de recolhimento indevido, as contribuições serão restituídas ou compensadas atualizadas monetariamente.

§ 5º Observado o disposto no§ 3º, o saldo remanescente em favor do contribuinte, que não comporte compensação de uma só vez, será atualizado monetariamente.

§ 6º A atualização monetária de que tratam os §§ 4º e 5º deste artigo observará os mesmos critérios utilizados na cobrança da própria contribuição.

§ 7º Não será permitida ao beneficiário a antecipação do pagamento de contribuições para efeito de recolhimento de benefícios.".

O que observamos, pelo visto no art. supra descrito, é que no Plano de Custeio há a possibilidade da compensação ou restituição de contribuições pagas ou recolhidas indevidamente.

Quanto à utilização, pelo nosso legislador, do verbete pagar ou recolher, a princípio pode significar a inexistência de diferenciação entre ambos, mas na verdade o que verificamos é uma diferença quanto ao modo em que a contibuição foi parar no erário do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Na hipótese de pagamento, significa que esta contribuição foi efetuada pela pessoa do próprio contribuinte, que dirigiu-se ao estabelecimento bancário e efetuou o pagamento devido ao INSS, difere desse entendimento o recolhimento, pois este é efetuado pela própria empresa onde o indivíduo lavora, na fonte do seu salário sem ter a necessidade do mesmo dirigir-se ao estabelecimento bancário para eftuar o recolhimento da contibuição social.

Outra diferença, de extrema importância, existente entre verbetes constantes no caput do art. 89, consiste entre os significados das palavras restituição e compensação. A compensação foi o tema abordado pelo nosso capítulo anterior dispensando, desse modo, maiores definições e conceitos sobre a palavra. No entanto, a restituição não o foi, precisando de maiores explanações e exemplificações.

A restituição é a devolução da contribuição paga ou recolhida indevidamente, que nesse caso, deverá ser devolvida ao contribuinte pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS atualizada monetariamente, conforme a inteligência da Lei 8.212/91, art. 89, § 3º.

Quanto a atualização monetária da contribuição, deverá ser idêntica ao índice de atualização da própria contribuição, isto é, a atualização monetária da restituição deve obedecer aos mesmos critérios utilizados para a cobrança da própria contribuição, desse modo o índice de atualização deverá ser a UFIR, pois este é o competente para atualização da contribuição.

O douto Waldimir Novaes Martinez, em sua obra Princípios de direito previdenciário, p. 508, faz uma referência ao conceito por ele dado a restituição e, ainda, a difere de devolução, se não, vejamos:

"Restituição, sem confusão com o pecúlio referido ou com a compensação, é o retorno de contribuições indevidas recolhidas por erro de cálculo ou má interpretação da hipótese de incidência, duplicidade de pagamento et coetera. Deve ser repassada aos bolsos do contribuinte com correção monetária. Pressupõe um pedido escrito formal e a observância de inúmeras disposições normativas, uma delas a da empresa estar em dia.

Devolução é, ato contínuo à decisão, sem muita formalidade, o retorno da importância depositada quando não convertida em pagamento. Deve ser feito com correção monetária a despeito do silêncio do parágrafo único do art. 35. Normalmente, fica depositado numa conta de poupança e assim, mantén-se o seu poder aquisitivo.

Depósito difere de pagamento e não é contribuição. Portanto, não se considera devida ou não. O valor representa uma garantia de instância ou para não se terem acrescidos os ônus legais".

Parafraseando Nelson Luiz Pinto, podemos asseverar que o caput do art. 89 da Lei nº. 8.212/91, com a redação da Lei nº. 9.129/95, restringe a restituição ou a compensação, somente às contribuições arrecadadas pelo INSS - Instituto Nacional de Seguridade Social, isentando as contribuições arrecadadas pela Receita Federal, como, verbis gratia, PIS, contribuição social sobre lucro, COFINS.

A Súmula de nº. 546, do Pretório Excelso, corrobora o entendimento do § 1º, do art. 89, da Lei 8.212/91, consoante ao cabimento de restituição de impostos indiretos, conforme o texto abaixo:

"cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo"

O jurista Nelson Luiz Pinto, ainda complementa:

"A restituição de contribuição ou de importância recolhida indevidamente, que comporte, por sua natureza, a transferência de encargo financeiro, somente será feita àquele que provar Ter assumido esse encargo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Esse entendimento segue a orientação da Súmula 546 do STF".

Os valores das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional de Seguridade Social, que podem ser restituídos ou compensados, são os constantes no art. 11, alíneas a, b e c, da Lei 8.212/91, que são referentes, respectivamente, as contribuições: das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; dos empregadores domésticos; e dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição.

Assim, significa que os valores decorrentes de contribuições sociais referentes as empresas, incidentes sobre o faturamento e lucro, e as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos, não podem ser restituídos ou compensados, ocasionando uma restrição no rol de contribuições rstituíveis ou compensáveis.

Qualquer que seja o caso, a compensação não poderá ser superior a trinta por cento do valor a ser arrecadado em cada competência. O valor que ultrapassar esta porcentagem deverá ser atualizado pelo índice de atualização da UFIR, pois este é o índice que é utilizado para a correção monetária das contribuições, devendo, desse modo, ser o índice responsável pela atualização do valor a ser compensado.

O art. 89 da Lei nº. 8.212/91, em seus parágrafos 3º, 4º, 5º e 6º, corroboram conosco em nossa afirmação retro mencionada.

O inciso 7º da Lei nº. 8.212/91 reprime a antecipação do pagamento de contribuições como método aquisitivo de recebimento de benefícios.

Dar-se-á prescrito o direito de pleitear a restituição ou realizar a compensação de contribuições sociais em cinco anos, a partir da data do pagamento ou recolhimento indevido; ou da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a sentença judicial que tenha reformado, anulado ou revogado a decisão condenatória.

III - Bibliografia.

BEVILAQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Tomo II - 2ª tiragem - Rio de Janeiro: Editora Rio, 1.976.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 2ª ed. aum. atual. - São Paulo: Edt. Saraiva, 1.996.

LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. Código Civil comentários didáticos. 3ª ed. - São Paulo: Edt. Atlas, 1.995.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de direito previdenciário. 3ª ed. - São Paulo: Edt. LTr, 1.995.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 10ª ed. - São Paulo: Edt. Atlas S.A., 1.999.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil - Direito das obrigações - 1ª parte. 11ª ed. rev. atual. - tomo IV - São Paulo: Edt. Saraiva, 1.976.

NEGRÃO, Theotonio. Código Civil e legislação civil em vigor. 18ª ed. atual. até 5.1.99 - São Paulo: Edt. Saraiva, 1.999.

TELLES, Antonio Augusto Queiroz. Licões de obrigações e contratos. Campinas - SP: Edt. Copola, 1.996.