Sérgio Augusto Mombergue da Costa

Os trabalhadores, durante períodos laborais compreendidos entre 1989/1991, optantes do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), tiveram ao longo dos anos de 1989,1990 e 1991, creditados em contas vinculadas de FGTS, mantidas sob gestão dos bancos depositários, índices de reajustes dos valores depositados inferiores aos que efetivamente tinham direito.

Alimentou-se imensa polêmica, pertinente sobre os efeitos nocivos dos planos econômicos com profundos reflexos sobre as relações econômicas. No caso particular dos depósitos fundiários, a temática pode envolver sérios conceitos sobre a responsabilidade, e também, a forma de contrato ou natureza institucional relativas à participação da ré. Há também, fulcro sobre eficácia imediata alcançando situações jurídicas em curso, esta com óbice ao direito dos autores.

Institui-se o regime fundiário pela Lei n.º 5.107 de 13.09.1966, regulamentado pelo Decreto nº 59.820/66 e que teve a vigência a partir de 01/01/67, instituiu no sistema jurídico brasileiro o chamado "Fundo de Garantia por Tempo de Serviço" objetivando substituir o sistema anterior de proteção ao trabalhador que era estabelecido pela CLT, pela percepção de uma indenização por ano de serviço, nos casos de despedida injusta, que se mostrou absolutamente insuficiente para dar a proteção social ao empregado que, muitas vezes, se via na contingência de suportar uma longa demanda judicial contra seu empregador, submetendo-se a aviltantes acordos, assim com a instituição do FGTS cuja correção monetária dos depósitos era regulamentada em lei, servindo para repor as perdas inflacionarias, principalmente nas duas ultimas décadas, sendo que tal correção não poderia condicionar-se ao nominalismo apregoado de que a moeda não perde o seu real poder aquisitivo.

Com a criação do "FGTS", transferiu-se para o Poder Público a previsão para futuras indenizações trabalhistas, passando o empregador a depositar o percentual correspondente a essa eventual indenização em FUNDO administrado pelo Governo. Com isso, o Poder Público buscava assegurar o direito dos trabalhadores a uma indenização real, que corresponderia aproximadamente a um salário por ano de trabalho, nos casos de despedida injusta e ou indireta, bem como o de sacar recursos do FUNDO nas hipóteses previstas na lei. Em resumo, trocou-se a estabilidade e a indenização pelo fundo de garantia, hoje disciplinada pela Lei nº 8.036, de 11/05/90;

Assim, para afastar os efeitos avassaladores da inflação, permitiu-se por intermédio de comando constitucional a intervenção estatal na ordem econômica, visando também, reduzir as injustiças sociais, enriquecimento de poucos em detrimento de maiorias, buscando assim a melhor distribuição de rendas; disparidades essas típicas em períodos de inflação galopante. Desta forma, a nossa Magna Carta de 1988, em seu art. 22, VI, atribuiu à União a competência para legislar sobre o sistema monetário, inclusive fixar índices próprios à atualização do valor nominal da moeda.

Em tempos de exacerbada inflação, o Estado tentou assegurar, pelo menos em tese, a recuperação do poder de compra da moeda, em especial daqueles menos favorecidos em obediência aos princípios constitucionais da garantia da "dignidade humana".

Neste aspecto, a título exemplificativo, havendo variação de custo de vida, a administração recompunha os salários corroídos pela inflação, em face da perda real do poder aquisitivo da moeda.

Após medido o índice inflacionário, havendo perda do valor da moeda, emitiam-se medidas concretas para a sua recuperação, a correção, repita-se deveria e estava, pelo menos em tese, atrelada à real inflação, embora houvesse necessidade de normatização.

Ante tal normatização, editou sucessivos planos econômicos, destacando o aspecto relativo a consumação de fatos quando consolidados sob a égide do disciplinamento anterior, ou seja, era necessário verificar eventual aquisição de direitos sob a égide de lei anterior, tendo em vista disciplinamento novo a respeito da mesma matéria. A esse respeito, ensino o douto José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, de forma lapidar:

Assim, direito adquirido não de confunde com expectativa de direito, e, "in casu", ao tratar-se dos índices de inflação, os quais variavam de acordo com as oscilações do mercado, deve verificar-se o período aquisitivo que determinado índice havia consumado quando da fixação de outro, ou quando o mesmo ainda estava em curso, não tendo sido alcançado o termo pré-fixado em lei, quando então haveria mera expectativa de direito.

A gestão de todos os recursos captados com os depósitos nas contas vinculadas dos trabalhadores era feita, anteriormente, pelo Banco Nacional de Habitação - BNH, de acordo com as regras contidas nos artigos 8º e seguintes da Lei nº 5.107/66 e seu regulamento.

O Conselho Curador do FGTS, por meio da resolução FGTS/RCC nº 7/75 de 08/12/75, estabeleceu que a correção monetária dos saldos das contas vinculadas do FGTS far-se-ia com base no índice de variação das ORTN's.

Com o advento do chamado PLANO CRUZADO, através do Decreto n.º 2.284 de 10/03/86, foi fixado, em seu artigo 12, que os saldos das contas vinculadas do FGTS seriam reajustados pelo IPC ficando incumbido dos cálculos, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE, que atenderia aos critérios fixados pelo Conselho Monetário Nacional.

Posteriormente, o chamado PLANO CRUZADO II, que foi editado com o Decreto-lei n.º 2.290/86, modificou a previsão legal, estabelecendo que até 30/11/86 o FGTS seria reajustado pelo IPC e, a partir de então, a correção se faria pelo rendimento das letras do Banco Central, mantidas as taxas de juros anteriormente praticadas.

Como é público e notório, os índices de correção monetária sempre foram manipulados pelo Governo Federal, bastando apenas lembrar que para uma inflação real de 15% ao ano em 1972, o Governo Federal corrigiu seus índices em 12% ao ano. Em 1980, para uma inflação de 100%, o Governo Federal impôs uma correção de 54%.

Estudos feitos sobre a matéria, concluíram que, de 1975 à 1985, a correção monetária foi três vezes inferior à inflação real do mesmo período, culminando com a malfadada administração Collor, quando, em apenas dois meses, foi retirada parcela considerável do patrimônio de todos os trabalhadores, pois, diante de uma inflação de 85% em março de 1990, foi feita uma correção dos depósitos em apenas 41%, e, contra uma inflação real de 22% em Abril, a correção foi de 0%.

A contribuição que os empregadores fazem ao FGTS é uma contribuição tributária cuja sonegação pode ensejar as penalidades previstas nas Leis n.º 4.729/85 e 8.137/91, porquanto visa a garantia do trabalhador na percepção do seu pecúlio indenizatório, cuja administração foi assumida pela administração pública.

Assim como a lei objetivou preservar o patrimônio dos trabalhadores nas despedidas, impondo severas penalidades aos empregadores pela sonegação do recolhimento das contribuições, da mesma forma pode permitir que o Governo Federal se transforme, desde a criação do FGTS, em apropriador indébito do dinheiro.

Essa apropriação indevida ocorre sempre que os índices de correção monetária são manipulados arbitrariamente pelo Governo Federal, diante da dilapidação do patrimônio dos trabalhadores. A apropriação indevida decorrente da manipulação dos índices, assume aspecto ainda mais relevante diante da impossibilidade de o trabalhador retirar seu dinheiro do FUNDO, salvo quando presente alguma das hipóteses legais.

A lei que objetivou garantir ao trabalhador o seu direito de 8% (oito pontos percentuais) do salário mensal, mais juros remuneratórios, diante da manipulações feitas pelo Poder Público, está sendo flagrantemente violada, pois essas manipulações importaram em indiscutível redução do patrimônio de todos os trabalhadores brasileiros que optaram pelo sistema de "reserva indenizatória" instituído pelo FGTS. Os depósitos, corrigidos e acrescidos de juros eram garantidos pelo governo federal (Decreto 59.820, de 20/12/66, de art. 21), sendo liberados quando rescindido o contrato de trabalho (art. 24) e, principalmente, para a aquisição de moradia ou atendimento de necessidade grave ou premente (art. 25). Em resumo, trocou-se a estabilidade e a indenização pelo fundo de garantia, hoje disciplinada pela lei 8036, de 11/05/90. A partir da Constituição de 1988 o Fundo de garantia passou a integrar o patrimônio de todos os trabalhadores, independentemente de opção. Claro que todos já haviam optado, mesmo porque a opção era patronal. Quer dizer , condição imposta pelo empregador para a obtenção do emprego;

Indispensável ter-se presente a Exposição de Motivos que acompanhou o projeto de iniciativa do Poder executivo que resultou a Lei 5.107/66:-

Ao longo do tempo, os Autores optantes pelo regime do fundo, tiveram suas contas vinculadas corrigidas ao sabor dos acertos e desacertos econômicos governamentais.

Por força do decreto-lei nº 2.224, de 10/03/86, Plano Cruzado I, art. 12, o índice de correção passou a ser o IPC-índice geral de precos do IBGE.

Depois, o decreto-lei, 2.290, de 21/11/86, Plano Cruzado II, estabeleceu que até 30/11/86 a correção dos saldos das contas do FGTS seria pelo IPC e a partir de então pelo rendimento das letras do Banco Central. Este através da Resolução 1338/87, determinou que a correção passasse a ser realizada a contar de 01/08/87, com base nos mesmos índices adotados para as cadernetas de poupança, ou seja, o maior dos índices de variação verificados para as OTN's ou LBC's.

Com a Medida Provisória 32/89, convertida em Lei 7.730/89, foi extinta a OTN (art. 15) a partir de 16/01/89. Todavia, só em fevereiro do mesmo ano, como dispunha a Medida Provisória 32/89, a correção das cadernetas de poupança e, portanto também os depósitos do FGTS seriam efetuados de acordo com os rendimentos das Letras Financeiras do Tesouro Nacional, conforme Resolução 1338-BACEN.

Diga-se que a OTN vinha sendo reajustada pelo IPC desde agosto de 1987. Com a sua extinção o saldo das contas vinculadas deveria, portanto, ser corrigido pelo IPC, mesmo porque a Medida Provisória 32/89 foi editada em 15/01/89 e sua conversão em Lei 7.730/89 deu-se em 31/01/89. Quer dizer, já se dera a aquisição do direito à correção do mês de Janeiro;

Assinale-se, por oportuno, que por força do Decreto Lei 2284/86, os trimestres de competência passaram a ser:

Portanto, a correção das contas seria realizada em Janeiro de 1989, envolvendo o período de Nov/Dez/88 e Jan/89;

Extinta a OTN, o art. 17 da Lei 7.730 só previu a correção para os trimestres a contar de Fev/Mar/Abr-89. Deste modo, induvidoso que para Janeiro/89 deveria ser aplicado o IPC, na forma do que dispusera o Decreto Lei 2290/86.

Entretanto, ocorre que os saldos foram corrigidos com aplicação da variação da OTN para Dezembro de 1988, ou seja, 28.79% e com a variação da LFT para Jan/89, 22.35%;

Porém, o IPC para Janeiro/89 foi fixado em 70.28%.

Houve, assim, um expurgo indevido de 39.16% nos saldos das contas do FGTS ( 1.70,28 + 1.223559 = 39,16%);

A evidência que os Autores têm direitos adquiridos à correção integral dos saldos pela aplicação do IPC de 70,28%; por respeito ao princípio constante no art. 5º, XXXVI, CF/88, mesmo porque, na forma do Decreto Lei 2.335/87, o período de competência para apuração do IPC seria computado de 16 do mês ao dia 15 subsequente. Portanto, ao ser editada a medida provisória nº 32/89 o trimestre já estava em curso e completara-se em 31/01/91, quando convertida em Lei 7.730;

Sem dúvida os prejuízos pelos Autores tiveram continuação, pois os saldos das contas defasados em 39,16% serviram de base para correções e capitalização dos juros que se seguiram;

Cabe anotar que o Egrégio Tribuna de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime de sua Turma Especial, a propósito afirmou como tese o seguinte:

Também, a Corregedoria Geral da Justiça, através da Ordem de Serviço 0192 adotou idêntica providência. De sua parte, o Tribunal Superior do Trabalho, manteve o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, afirmando a seguinte tese:

Finalmente, cabe ressaltar, mais uma vez, que a Carta Magna inscreve como garantia fundamental o direito adquirido em seu art. 5º, XXXVI, que reza:

Mas bastou mudar o governante para que fosse editado novo plano, então Plano Brasil Novo, ou popularmente conhecido por Collor I, através da Medida Provisória 154/90, convertida em Lei 8.030/90.

Seu artigo 2º, inciso III, dispõe que:

Para o período 15 de Fevereiro à 15 de Março, fora fixado o IPC de 84,32% através da Resolução PR/IBGE nº 6/90, publicado no DOU em 03/04/90.

Valioso acentuar que o índice foi integralmente adotado para correção dos saldos das contas do FGTS na forma do edital CEF nº04/90, DOU de 19/04/90.

Já para o período de 15 de Março à 15 de Abril, mas tendo Abril como referência, foi fixado o IPC de 44,80%, através da Resolução IBGE/PR 09/90, DOU de 11/05/90;

Mas, surpreendentemente a Ministra de Estado, a protesto de cumprir o que lhe fora atribuído pelo inciso III, art. 2º da Lei 8030/90, fixou em o (zero) a meta do percentual de variação média dos preços durante o mesmo mês de Abril/90;

Assinala-se que na implantação do Plano Collor I, foram autorizados extraordinários e excessivos reajustes de tarifas públicas que se refletiram nos custos em Abril, pelo que a inflação oficial foi medida e acusou o expressivo índice de 44,80%;

Mesmo assim, a CEF-Caixa Econômica Federal, através do Edital CEF/FGTS 5/90, publicado no DOU de 03/05/90, determinou que os saldos das contas do FGTS não fossem corrigidos monetariamente, só recebendo os juros capitalizados;

Como dispunha a Lei 7839/89, então vigente, em seu art. 2º:

"O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, é constituído pelos saldos das consta vinculadas a que se refere esta Lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com a atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações"

Já visto que sua obrigação principal é garantir o tempo de serviço mediante depósito que constantemente corrigidos suprirão o valor da antiga indenização, como acentuada a Exposição de Motivos da mensagem que deu origem à Lei 5.107/66, supra mencionado:

Porém, os saldos das contas dos Autores sofreram extraordinários expurgos, nada menos que 142,20%, correspondentes à 39,16% em Janeiro/89, 44,80% em Abril/90 e 20,20% em Fevereiro/91;

Cabe aduzir que a Décima Segunda Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgando o Agravo de Instrumento nº 168.754-2, acolheu o erudito voto do Desembargador Mariz de Oliveira, entendendo que:

Trata-se de ação sumaríssima de rescisão contratual, com muito mais razão impõe-se a adoção de idêntica providência, pois tem-se presente um direito social, patrimonial, instituído para garantir o emprego de ordem publica e irrenunciável, que substitui a proteção maior que tinham os trabalhadores à estabilidade;

Para os trabalhadores assalariados, o contrato de trabalho significa a prestação dos serviços necessários à atividade empresarial, o que lhes gera direito ao salário, de natureza alimentar, os benefícios sociais, e a garantia do emprego representada pelo saldo das contas vinculadas do FGTS;

Se, como sentia Cesarino Júnior, em 1968, o Instituto não era bom e, se ao contrário do que foi asseverado na exposição de motivos do projeto que gerou a primitiva Lei 5.107/66, jamais corresponder ao valor da antiga indenização, uma remuneração mensal para cada ano de trabalho ou fração igual ou superior a seis meses, quando menos deverá significar um pecúlio corrigido integralmente pelo índice indicativo da inflação oficial. E se a inflação de Jan/89 foi 70,28% injustificável a correção procedida, de apenas 22,359%. Se houve inflação em Abril/90 de 44,80% reconhecida oficialmente, inadmissível considerar-se um índice 0 (zero);

Se o FGTS é um direito social, como se vê no art. 7, III, da Constituição Federal de 05/10/88, um pecúlio dos trabalhadores, patrimônio irrenunciável significa constituir-se na propriedade (não raro a única), conquistada ao longo de anos de trabalho;

A Lei Maior, também garante o direito de propriedade, conforme art. 5º, XXII.

Por tudo, intolerável o expurgo praticado que afeta sensivelmente o direito social, o direito de propriedade

Manipulando deliberadamente os índices a União apropriou-se das reservas dos trabalhadores, causando-lhes prejuízos de monta. Sendo assim, deverá restabelecer a situação real devolvendo aos trabalhadores, através da sua controladora, CEF - Caixa Econômica Federal, as diferenças que não foram creditadas, ou sejam, as diferenças entre correção monetária real e a manipulada, pois essas diferenças continuam a pertencer aos trabalhadores que poderão se valer do Poder Judiciário para obter a devolução.

Estabelece ainda, com efeito, o art. 37 §6º da Constituição Federal que:

E essa indenização dos danos deverá abranger, como ensina Hely Lopes Meirelles: "...tudo aquilo que a vítima efetivamente perdeu, o que despendeu e o que deixou de ganhar em conseqüência direta e imediata do ato lesivo da Administração, ou seja, em linguagem civil o dano emergente e os lucros cessantes, bem como honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora se houver atraso no pagamento" (In Direito Administrativo Brasileiro, 13ª Edição, p. 557).