A Convenção 158 da OIT e a Constituição Federal

Ubiratan Moreira Delgado

Um dos temas de maior atualidade e importância no plano do direito laboral, diz respeito à Convenção nr. 158 da Organização internacional do Trabalho (OIT), segundo a qual "não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço" (art. 4*).

O assunto tem merecido a atenção de grande parte da doutrina, ensejando abordagens variadas e conclusões diversas. No plano judicial, começam a espocar as primeiras ações de reintegração no emprego, fundadas no referido tratado internacional; entretanto, ainda não se tem notícia da existência de decisões definitivas a esse respeito.

Convém, portanto, nos determos com muito cuidado na análise do tema em questão, buscando uma solução científica, jurídicamente sólida, sem a interferência de paixão ou açodamento.

Ninguém mais discute a vigência da Convenção 158 da OIT no território brasileiro, mormente depois da promulgação de seu texto em português pelo Decreto 1.855, de 10 de abril de 1996, publicado no Diário Oficial de 11.04.96 --republicado, por incorreção, no D.O.U de 26.09.96. Obedecidos os trâmites para sua ratificação --com prévia aprovação pelo Congresso Nacional -- e registro na Repartição Internacional do Trabalho, decorrida a "vacatio legis"e promulgado o seu texto por decreto presidencial, a norma internacional incorporou-se ao direito positivo interno e está plenamente vigente. A unanimidade, no entanto, pára por aqui.

A primeira dúvida suscitada por parte da doutrina diz respeito a inconstitucionalidade formal do Decreto 1.855/96, que promulgou a mencionada Convenção. Sustentam, entre outros, Octavio Bueno Magano, Saulo Ramos e Estevão Mallet que, por força do disposto no art. 7*, inciso I, da Constituição Federal, a limitação do poder de despedir só pode ser disciplinada por lei complementar. Realmente, assim dispõe o texto constitucional:

"art. 7*. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos" .(grifamos)

A primeira vista, parece-nos que, de fato, a Constituição haveria sido violada, porquanto somente lei complementar poderia vir a regulamentar a proteção ao emprego. O tratado internacional incorporado ao sistema jurídico brasileiro teria status de lei ordinária, não atendendo a determinação constitucional.

No entanto, esta primeira impressão se desvanece quando nos aprofundamos na análise do problema, dissecando a Convenção 158 sob as grossas lentes da hermenêutica.

É preciso não perder de vista, inicialmente, que a Convenção 158 destina-se à ratificação de mais de uma centena de países --membros da OIT-- com uma variedade enorme de práticas nacionais e realidades diversas. Logo, a norma internacional não foi instituída com a intenção de regulamentar, de forma minudente e exaustiva, a proteção ao emprego; o que se buscou, na verdade, foi apontar caminhos para que cada país, levando em conta suas peculiaridades, adotasse regras protetivas do emprego contra a despedida sem justa causa, dentro de determinados parâmetros. Tanto é, que a mencionada Convenção, já em seu artigo primeiro, anuncia:

"Art. 1*. Dever-se-á dar efetio às disposições da presente convenção através da legislação nacional, exceto na medida em que essas disposições sejam aplicadas por meio de contratos coletivos, laudos arbitrais ou sentenças judiciais, ou de qualquer outra forma de acordo com a prática nacional."

Trata-se, pois, de uma convenção de princípios, que, na classificação proposta por Plá Rodrigues, "visa, mediante disposições de caráter normativo, estabelecer princípios que devem ser observados pelos países que a ratifiquem". Segundo o inexcedível jurista uruguaio, as convenções de princípios, ao contrário das de uniformização, dependem, para sua efetiva aplicação, da aprovação de leis ou outros atos complementares, salvo se o respectivos Estado já os possui.

Anunciando apenas princípios, e deixando à cargo da legislação nacional o detalhamento da proteção ao emprego, a Convenção 158 da OIT não assume o caráter de regulamentação ao artigo 7*, I, da C.F, Não ocorre, em nossa ótica, a alegada inconstitucionalidade formal.

Outra parcela considerável da doutrina aponta, no Decreto 1.855/96, o vício da inconstitucionalidade material. É que o já transcrito art. 7*, inciso I, da Lei Fundamental, estabelece que a proteção ao emprego contra despedida arbitrária dar-se-á através de indenização compensatória. O artigo 10 do ADCT de seu turno, limita a proteção constitucional, enquanto não for promulgada a lei corrente, a previsão de reintegração no emprego -- emanada do tratado internacional --, seria incompatível com nossa Lei Maior. Permissa venia, quem assim entende não leu o texto da Convenção 158.

É bem verdade que o referido tratado dá preferência à anulação da despedida sem justa causa, com a reintegração do obreiro, mas também admite, caso não seja possível essa solução, o pagamento de verba indenizatória. Eis o teor do artigo 10 da Convenção:

"Art. 10. Se os organismos mencionados no artigo 8* da presente Convenção chegarem à conclusão de que o término da relação de trabalho é injustificado e se, em virtude da legislação e prática nacionais, esses organismos não estiverem habilitados ou não considerarem possível, devido às circunstâncias, anular o término e, eventualmente, ordenar ou propor a readmissão do trabalhador, terão a faculdade de ordenar o pagamento de uma indenização adequada ou outra reparação que for considerada apropriada" (grifamos).

A flexibilidade adotada pelo texto legal acima transcrito permite uma interpretação ampla, compatível com a orientação constitucional. Não é demais lembrar a clássica lição de Carlos Maximiliano, segundo a qual não se presumem antinomias ou incompatibilidades nos repositórios jurídicos. Sobre disposições legais contraditórias, ponderava o saudoso jurista gaúcho:

"Supõe-se que o legislador, e também o escritor do Direito, exprimiram o seu pensamento com o necessário método, cautela, segurança; de sorte que haja unidade de pensamento, coerência de idéias: todas expressões se combinem e harmonizem. Militam as probabilidades lógicas no sentido de não existirem, sobre o mesmo objeto, disposições contraditórias ou entre si incompatíveis, em repositório, lei, tratado ou sistema jurídico.

Não raro, à primeira vista duas expressões se contradizem; porem, se as examinarmos atentamente (subtili animo), descobrimos o nexo culto que as concilia. É quase sempre possível integrar o sistema jurídico; descobrir a correlação entre as regras aparentemente antinômicas.

Sempre que descobre uma contradição, deve o hermeneuta desconfiar de si, presumir que não compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliáveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo repositório. Incumbe-lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforço ou arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominava Terapêutica Jurídica"(in Hermenêutica e Aplicação do Direito, 11a. Edição; Rio de Janeiro; Forense, 1990; pág. 134)

Assentadas estas premissas, incumbe ao operador do direito, antes de bradar a inconstitucionalidade do decreto que incorporou a Convenção 158 da OIT ao nosso ordenamento jurídico, buscar uma interpretação integrativa daquela norma orientada pelos preceitos constitucionais que regem a espécie e com estes compatível.

A Carta Constitucional de 1988 eliminou de nosso sistema jurídico a estabilidade no emprego. Primeiro, dispôs que a proteção do emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa deveria ser levada a efeito através de indenização compensatória , nos termos da lei complementar (art. 7*, I). Depois, estendeu para todos os trabalhadores o regime do FGTS (art. 7*, III). Finalmente, no artigo 10 do ADCT, determinou que, até que fosse promulgada a lei complementar tratada no art. 7*, I, da C.F., a proteção nele referida ficaria limitada ao pagamento de uma indenização, equivalente a quatro vezes a percentagem prevista no art. 6* da Lei 5.107/66, ou seja, 40% do FGTS. Apenas alguns empregados -- dirigentes sindicais, membros da CIPA e gestantes -- excepcionalmente, foram beneficiados com uma establidade provisória, sendo vedada a sua dispensa.

Como conseqüência do sistema constitucional vigente, é perfeitamente possível o estabelecimento de vedações temporárias à dispensa sem justa causa -- com o direito à reintegração -- de empregados em situações especiais (dirigentes sindicais, cipeiros, gestantes, acidentados, diretor de cooperativa, representante de classe em órgãos colegiados, etc). No entanto, seria inadmissível a generalização da estabilidade, posto que a limitação ao poder do empregador de dissolver o contrato de trabalho, em regra, há de ser implementada através da imposição do dever de indenizar.

A Convenção 158 da OIT também prevê a proteção do emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa. A reparação da despedida injusta, no entanto, pode ocorrer de duas formas, conforme já demonstrado a reintegração no emprego ou a indenização compensatória. Esta, aliás, a interpretação firmada pela Comissão de Peritos na Aplicação de Convenções e de Recomendações da OIT:

"O artigo 10, tal como está redigido, dá preferência à anulação da despedida e à readimissão, como meios de preparação da terminação injustificada, porém segue mantendo-se flexível, já que prevê outras vias de reparação em função dos poderes do organismo neutro (...) O texto especifica, ademais, que em caso que se pague uma indenização, esta deverá ser adequada." (Informe - Parte 4-b - Genebra, OIT, 1995, pág. 91).

Inegável, destarte, a perfeita compatibilidade do artigo 10 da Convenção com o art. 7*, I, da Constituição "cidadã", posto que ambos prevêem a reparação da despedida injustificada com uma indenização. Apenas nos casos em que o empregado é portador de imunidade ou estabilidade provisória estaria autorizada a reintegração. É este o entendimento defendido, com mestria, pelo Ministro Arnaldo Sussekind, em artigo publicado na Revista Ltr, 60-06/735:

"Por via de conseqüência os tribunais do trabalho em nosso País poderão, em perfeita consonância com tratado multilateral da OIT, ordenar a reintegração do trabalhador arbitrária ou injustamente despedido, quando ele:

a) tiver direito `a estabilidade decenal, do art. 492 da CLT, adquirida antes da vigência da Constituição de 5 de outubro de 1988;

b) estiver amparado pela estabilidade ou garantia de emprego, estipulada em convenção, acordo coletivo, sentença normativa, regulamento de empresa ou no próprio contrato de trabalho;

c) enquadrar-se numa das hipótese de estabilidade provisória previstas na Carta Magna e na legislação infra-constitucional (dirigente sindical; diretor da cooperativa na empresa onde trabalha; representante de categoria, grupo ou ramo profissional em tribunal de trabalho, conselho de previdência social, conselho curador do FGTS ou colegiados de outros órgãos públicos; gestante; cipeiro; acidentado)."

Assim, o empregado não amparado por estabilidade provisória, mesmo quando despedido sem justo motivo, não faz juz à reintegração, mas tão somente a indenização. E esta indenização, enquanto não for editada lei complementar sobre a matéria, há de ser a prevista no art. 10, I, do ADCT.

O entendimento de que o artigo 10 da Convenção 158 haveria instituído um novo tipo de indenização, fixado pelo juiz ou tribunal do trabalho, é derivado de um raciocínio torto e jurídicamente insustentável. Primeiramente porque haveria uma dupla indenização, decorrente do mesmo fato -- a despedida injustificada --, constituindo um BIS IN IDEM. Em segundo lugar, porque esta indenização, deveria ser implementada através da legislação nacional (art. 1* da Convenção) e esta legislação já a adotou (art. 10, I , do ADCT). Last, but not least, a fixação de indenização pelo Judiciário, sem nenhum parâmetro legal, violaria o princípio da separação de poderes, consagrado em nossa Lei Maior.

Campina Grande, 07 de outubro de 1996.