É comum o Judiciário abarrotar-se de processos
deflagrados por avós e tios que buscam concessões
de guarda dos seus netos e sobrinhos. Argumentam que os pais
das crianças e adolescentes a serem beneficiados são
pobres e não possuem recursos para criarem a sua prole.
O instituto da Guarda, com a nova roupagem inserta a partir
da edição do Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei 8.069/90), acentuou suas semelhanças ontológicas
com o instituto do pátrio poder. Entre os elementos conformes,
vislumbram-se, com clareza medular, o dever de assistência
moral, material e intelectual.
Está firmado que a essência do instituto da guarda
é sua concessão como medida prévia e instrumental
para a tutela ou a adoção. Deve ser usada, em regra,
como medida preventiva para regularizar situação
das crianças ou adolescentes órfãos ou que
os pais estejam impossibilitados física e/ou mentalmente
para criarem sua prole ou mesmo por se encontrarem em lugar ignorado
e, excepcionalmente, a hipótese de pais que se encontram
em lugares distantes de seus filhos (1).
A concessão da guarda quando os pais são vivos
e gozam de perfeita saúde física e mental é
medida excepcionalíssima e é com esta conotação
que os operadores do Direito devem trabalhar.
Por isso, débil e ineficaz, por si só, o argumento
de que os genitores das crianças e adolescentes são
pobres. Por que? Porque não estão impedidos de
darem assistência moral e educacional; há apenas
o comprometimento de índole material.
Conquanto acostem ao processo atestados médicos noticiando
as boas condições de saúde dos demandantes,
declarações dos genitores dos pretensos beneficiários,
testificando que seus filhos convivem e são mantidos materialmente
pelos supostos guardiões, todavia, estas provas materiais,
de per si, ou até mesmo após audiência, não
resistem por se contraporem aos requisitos exigidos para a guarda,
amoldados que estão no caput art. 33 da Lei n0
8.069/90.
Ora, a divisão de tarefas na educação
ou mesmo de assistência material não ensejaria à
concessão da guarda, porque a realidade fática em
que as crianças e adolescentes se encontram não
atende aos requisitos estabelecidos na lei. Os seus genitores
são vivos, sadios e atenciosos. O fato, em si, de serem
pobres não é argumento para à concessão
da guarda.
Não se deve olvidar, contudo, que o convívio
do povo brasileiro, durante anos, com planos econômicos
mirabolantes, promoveu o depauperamento de toda a sociedade.
As situações ventiladas nos processos constituem
a dura realidade financeira em que se encontra a maioria das famílias
brasileiras...; são avós auxiliando os netos e tios
ajudando os sobrinhos; acentua-se, de forma aguda, a solidariedade
humana. Não obstante, essa realidade não permite
a ilação de que os juízes devem conceder
a guarda.
Com efeito, o magistrado, em hipóteses que tais, estaria
decidindo, flagrantemente, contra legem, máxime,
quando fica evidenciado que o objetivo maior é apenas a
"transferência", pura e simples, do benefício
previdenciário a parentes seus.
O Judiciário não pode chancelar o assistencialismo,
promovendo a sangria desenfreada da instituição
previdenciária que, aliás, é financiada por
todos nós.
Conveniente trazer à baila o Magistério de Antônio
Chaves, que assim leciona, "in verbis":
"O que se deve evitar é a
constituição de guardas somente com vistas à
percepção do benefício previdenciário,
pois o encargo é muito mais amplo, conferindo a seu detento
a responsabilidade de prestar assistência moral, material
e educacional à criança ou adolescente.
É comum os avós postularem
a guarda de neto, quando a mãe (ou o pai) com eles reside,
trabalha, mas só tem a assistência médica
do INSS e quer beneficiar seu filho com o IPE ou outro convênio.
Entende, respeitando posições em contrário,
que tais pedidos devem ser indeferidos, porque a situação
fática, nesses casos, estará em discrepância
com a jurídica. Em suma, é uma simulação,
com a qual o MP, como custos legis, e o Juiz competente
não podem ser coniventes, sob pena de se fomentar o assistencialismo
às custas de entidades não destinadas a esse fim."
(2). Destaques e grifos aditados.
Sem embargo, devemos edificar, a cada dia, um pouco deste país.
Não através dos meios inidôneos, vilipendiando
as instituições públicas em busca das satisfações,
unicamente, pessoais ou familiar, em detrimento da coletividade.
Os benefícios previdenciários, reconhecidos pela
ordem jurídica, não se prestam, à mera "transferência
patrimonial" ou "antecipação de
herança!!", mormente quando o seu titular, não
possuindo mais dependente, aspira, no fim de sua vida, agraciar,
por livre arbítrio, seus parentes com o benefício
que logra da instituição pública. Assim
fosse permitido, inegavelmente, seria benefício com tendência
ao infinito.
Os Institutos de Previdência Social são constituídos
pelos elementos vivos da sociedade brasileira, que contribuem
para que seus planos sociais sejam efetivados. Seu capital é
fruto dos meios de produção, planeados por todos
nós que exercemos atividades lucrativas.
A cada mês recebemos a incidência tributária
sobre a renda proveniente de nosso trabalho e atividades, com
um único fim: fomentar a instituição, para
que possa cumprir sua finalidade. Por isso, não podemos
permitir que a cobertura de seus eventos sejam desvirtuadas por
aqueles que não divisam o fim a que se propõem a
previdência social. A perpetuidade dos benefícios
previdenciários não foram positivados, conquanto
alguns utentes empenhem-se em transformá-las em prática
costumeira.
É certo, porém, que a atividade judicante deve
cumprir seu papel social, não aplicando o Direito sob a
significação, exclusiva, da norma positivada no
sistema, ofertando destaque ao monismo estatal e invocando uma
imagem reducionista, observando no Direito um instrumento
de exclusiva aplicação da lógica das normas
(monológica) (3). Reclama-se do juiz mais do que um simples
provedor burocrático, asséptico e servo da lei;
impõe-se à observância da realidade social
em que está inserido, devendo, em verdade, apenas dosar
a porção ideológica quanto ao conhecimento
científico que possui a respeito desta realidade.
E o magistério de Souto Maior Borges assevera que "a
sentença judicial jamais mostrar-se-á redutível
a um encadeamento meramente dedutivo, a partir de um fundamento
em texto legal. Serão frustadas todas as tentativas de
transformar o juiz em "máquina de dedução"
(4).
Inegável, nesta seara, que o movimento evolutivo do
Direito construiu um novo modelo, hasteando uma nova característica
da função do Estado-Juiz. Arrebatou-se a acepção
da neutralidade axiológica que deitava suas raízes
no dogma da igualdade (5) perante a lei da época da Revolução
Francesa. O magistrado não pode ser neutro porque tem
o dever de identificar as desigualdades sociais; porque o conteúdo
programático de que constitui-se objetivo do Estado construir
uma sociedade livre, justa e solidária (CF, inciso I, do
art. 30), não pode ser apenas uma simbologia
encartada no papel.
No entanto, não se extrai dessas conclusões que
é permitido a inobservância, pelo aplicador do Direito,
das conseqüências de sua atividade, ainda que ideologicamente
esteja comprometido com a função social. Admitir
tamanho elastério é argumentar sob os focos da retórica,
com o emprego de discurso repleto de ilusionismo. Conceder a
guarda a avós e tios de crianças e adolescentes
quando há apenas dependência econômica, sob
a explicação de que está construindo uma
"justiça social" é no mínimo não
vislumbrar que a via eleita é inidônea para tal fim.
Para não afastar-se muito do dogmatismo, ainda que se utilizasse da argumentação lastreada no pensamento tópico (6), germinado com Aristóteles e remodelado com Theodor Viehweg (7), não teria guarida a pretensão dos avós e tios. É porque constitui-se princípio geral, regras construídas sobre a experiência de casos análogos, estribadas nas leis positivas, que ninguém pode dar mais do que possui. Ora, a previdência social mau consegue sustentar-se, quanto mais perpetuar seus benefícios através de extensão não prevista na ordem legal??!!
Sem questiúnculas, qualquer ramo da Ciência Jurídica
deve ser interpretado e analisado enquanto instrumento de felicidade
e paz social. Não se pode olvidar que conquanto exista
a positivação de determinadas regras no sistema,
o Direito tem que caminhar de acordo com a realidade social.
Se não se pode mudar as regras ao longo do tempo é
permitido altercar-se a forma de interpretá-las, porque
tal qual a dialética da realidade social é o Direito
algo vivo, dinâmico! É inaceitável que em
nome da Ciência Jurídica o homem seja esquecido!
Embora a realidade social seja pródiga em demonstrar
que a previdência social, nos últimos anos, tem sido
o palco das mazelas e falcatruas, muitas delas, é verdade,
encetadas com a conivência de maus operadores jurídicos,
que por ação ou omissão permitem a sangria
financeira para fins menos nobres, frustando os próprios
objetivos primários da instituição, isso
não permite, no entanto, concluir que diante da ineficiência
administrativa e corrupção, que favorecem os amigos
do poder, nós, juízes, que espreitamos, atônitos,
o resultado da decomposição da previdência,
sejamos generosos ao ponto de fomentar o assistencialismo e contribuir,
ainda mais, para aprofundar a crise da previdência social.
Não hesito em dizer que esse não é o rumo
em prol da justiça social tão sonhada pelos bem
intencionados. Não se pode descurar o magistério
de Cappelletti; para o renomado jurista, a realidade da vida nos
impõe, cotidianamente, uma multiplicidade de compromissos,
pondo em evidência a existência de conflitos de valores;
ao invés de repudiarmos certos princípios essenciais
à dignidade humana, devemos, isto sim, orientar nossas
ações para uma operação responsável
de balancing de tais valores, conferindo a cada qual a
relevância que merecem, sem nos basearmos em critérios
rígidos e aprioristicamente estabelecidos, mas levando
em conta valorações que importem um compromisso
com a nossa própria responsabilidade (8).
O compromisso com a nossa própria responsabilidade,
significa que os exegetas não devem utilizar-se dos critérios
rígidos (dogmáticos), dando azo ao seu acompanhamento
alucinado, como se fórmula absoluta fosse. A realidade
social é dinâmica e a aplicação do
Direito deve acompanhar essa evolução; os intérpretes,
sob a justificativa de que os apaniguados já "metem
a mão" na combalida previdência social,
não podem, irresponsavelmente, permitir que a violência
seja, agora, empregada por outra via, sob a causa social, sob
o clamor público de que têm que atender a família
brasileira miserável. Permitir que o benefício
previdenciário seja perpetuado ao arrepio não só
da lei, mas o da razoabilidade, bom senso é ilícito
e imoral.
Lamentavelmente, a realidade não posterga as dessemelhanças
a ponto de alguns indivíduos viverem em magnificência
e inúmeros perecerem na extrema mendicância. A desigualdade
não é de hoje; desde Platão e Aristóteles,
na idade antiga, a desigualdade fora fomentada pela polis
(Estado). No entanto, há um consenso que a distância
econômica entre as classes sociais é inaceitável.
Tenho a convicção, porém, que a miséria
da sociedade brasileira, (ainda que alguns operadores do Direito
estejam revestidos das mais idôneas intenções
ao conceder o instituto da guarda a quem comprova apenas a dependência
econômica), não se resolve promovendo a implosão
da previdência e, numa visão maniqueísta,
estende seus benefícios a todos que demonstram a fragilidade
econômica de suas famílias.
O Direito deve ser manejado com sabedoria, eficiência e celeridade, ministrando-se doses certas, para que, ao longo do tempo, possamos mudar a fisionomia social. Pouca valia a aplicação assistemática, sem uma visão mais aprofundada da realidade em que se vive, quando os genuínos nocivos de intenções defraudam o poder e teimam em escudar-se sob o manto da impunidade.
Cedro de São João (SE), 01 de setembro de 1997
EVILÁSIO CORREIA DE ARAÚJO FILHO
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