3. - Teoria da separação
dos poderes
Independente dos direitos preexistentes
ao Estado, a teoria da separação dos poderes busca impor
limites internos ao poder estatal. Busca, fundamentalmente, impedir que
o poder esteja concentrado numa só pessoa: que as funções
estatais sejam confundidas num só poder, mas, contrariamente, sejam
atribuídas a orgãos distintos. Assim, se considerarmos como
funções fundamentais do estado a função legislativa,
a executiva e a judiciária, a teoria da separação
dos poderes exige que existiam tantos poderes quantas forem as funções
e que cada um dos poderes exerça uma só função.
Para esta teoria, apesar de independentes, estes poderes podem controlar-se
reciprocamente.
3.1 - Montesquieu
No Espírito das Leis, Montesquieu
indaga sobre o "espírito" das leis jurídicas, intentando
estabelecer a lei em sentido naturalista, as relações constantes
que são a causa das leis jurídicas. O espírito delas
está em seu substrato histórico, constituído por uma
multiplicidade de fatores que determinam a organização político-social,
portanto jurídica, dos diferentes povos nas distintas situações
históricas. Mas, diferentemente dos jusnaturalista que elaboram
sistemas de Direito idéias, Montesquieu estuda o Direito tal como
é, como componente do ambiente histórico em que o homem vive.
O que constitui "o espírito das leis" são as relações
entre as leis da conduta humana, realizado cientificamente, é um
estudo cujo método não pode ser estritamente naturalista,
mas deve ter presente a liberdade do homem, que pode ignorar sua própria
"natureza" ou levá-la em conta. Assim, a missão
do legislador é compreender e interpretar a "natureza",
o "espírito geral" do seu povo (livros V e XIX, 5).
"A liberdade política
não consiste em fazer o que se quer. Em um Estado, isto é,
em uma sociedade na qual existem leis, a liberdade não pode consistir
senão no poder de fazer aquilo que se deve querer, e em não
ser obrigado a fazer aquilo que não se deve querer... A Liberdade
é o direito a fazer tudo aquilo que permitem as leis " (Livro
XI,3).
Destarte, para Montesquieu, o poder
pode ser exercido de maneira que deixa uma margem de liberdade aos cidadãos,
ou de maneira a reduzi-la ou mesmo supri-la. Com base neste critério,
os governos distinguem-se em moderados a absolutos.
O governo moderado é aquele
que garante a liberdade, Esta Liberdade pode ser chamada 'negativa', porque
consiste em ter um âmbito de ação no qual as leis não
intervêm com ordens ou proibições próprias nas
quais nossa ação não está impedida pelas leis
ou está livre de qualquer interferência legislativa (Bobbio,
1984:43).
Para Montesquieu, esta liberdade negativa só é possível naqueles regimes em que o poder soberano não está concentrado numa só mão, mas distribuído por órgãos diferentes que se controlam reciprocamente. "A distribuição do poder e o controle recíproco dos órgãos que detêm o poder assim distribuído são o expediente típico dos governos moderados, ou seja, dos governos nos quais os cidadãos usufruem da liberdade de fazer tudo aquilo que as leis permitem" (Bobbio, 1984:43). " Montesquieu dice claramente que en todos los Estados se encientram tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial: pero la liberdad politica, agrega en seguida, sólo existe en aquellos Estados en que dichos poderes no están concentrados en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados"(D' Entreves: 139).
Afirmando que não existe
liberdade se o poder judiciário estiver unido com o executivo e
o legislativo, Montesquieu explica: "Se ele estivesse unido ao poder
legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria
arbitrário, porque o juiz seria ao mesmo tempo legislador. Se estivesse
unido ao executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. "Os
príncipes que desejam torna-se tiranos sempre começam por
reunir na sua própria pessoa todas as suas magistraturas, e muitos
reis da Europa, até todos os cargos do Estado" (Espírito
das Leis, I, apud Bobbio,1984:44).
Destarte, a teoria de Montesquieu é uma técnica posta a serviço da contenção do poder pelo próprio poder. "Para que seja possível abusar do poder, é necessário que, segundo a disposição das coisas, o poder reprima o poder" (Espírito das Leis, I, apud Bobbio,1984:43).
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