4. - Teoria da Soberania popular

Consoante esta teoria, não se trata de conter o poder limitando-o por meio de direitos naturais ou da sua distribuição por órgãos diferentes, mas de alcançar a participação de todos os cidadãos. Parte esta teoria da hipótese de que o poder fundamentado no consenso popular não possa cometer abusos, posto que o povo não exerceria o poder contra si mesmo. Assim, a diferença entre a teoria democrática e as duas que lhe precedem é que aquelas, frente ao abuso de poder, buscam motivos para limitar o poder absoluto: esta considera que a solução seja atribuir o poder a quem não pode abusar dele, ou seja, á vontade geral ( Bobbio,1984).

4.1 - Rosseau

Rousseau é, por assim dizer, o último jusnaturalista. Com efeito, o ideal moral de Rousseau é a natureza, reino da liberdade, da espontaneidade e da felicidade do homem: a infelicidade do homem deriva do fato de encontrar-se distanciado da natureza. Assim, distanciando-se do estado de natureza e tendo-se formado o estado de sociedade, no qual ele se degenera e corrompe, o problema é dar sociedade uma forma tal que o homem recupere nela a própria natureza, ou seja, encontrar uma forma de estado na qual a lei civil tenha o mesmo valor da lei natural, e no qual os direitos subjetivos civis sejam a restituição ao indivíduo - agora cidadão - de seus direitos inatos.

Efetivamente, este é o problema fundamental do Contrato Social: " Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado com toda a força comum, e pela qual cada um, unindo-se a todos, só obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim tão livre quanto antes "(Livro I, cap. VI:32), trata-se, evidentemente, de uma liberdade diferente da natural: é a liberdade convencional.

Rousseau afirma que "O homem nasce livre, e por toda a parte encontra-se a ferros" (Livro I, cap. I:22). E aduz que acredita poder resolve a questão de como legitimar a situação do homem que tendo perdido sua liberdade natural, se submetido ao poder político. A questão é resolvida mediante um dos instrumentos do jusnaturalismo: o contrato social.

Assim, o estado, para ter legitimidade, deve nascer de um contrato pelo qual todo indivíduo aliene a si mesmo e aos seus direitos á comunidade: "Essas cláusulas, quando bem compreendidas, reduzem se todas a uma só: a alienação total de cada associado, como todos os seus direitos, á comunidade toda "(...)" Enfim, cada um dando-se a todos não se dá a ninguém" (Livro I, cap. VI:33).

Estreitamente relacionado com o conceito de contrato social está o de vontade geral, que deve por todos. Todavia, ela não é a vontade de todos, mas a vontade de cada um, aquilo que na vontade de todo indivíduo deve coincidir com a vontade dos demais enquanto membros da sociedade: "Há comumente muita diferença entre a vontade de todos e a vontade geral. Esta se prende somente ao interesse comum; a outra, ao interesse privado e não passa de uma soma das vontades particulares"( Livro II, cap. III: 46-47).

Como corolário, a vontade geral é a única fonte da lei, que não traduz interesse particulares, mas é de todo povo para todo povo. Com efeito, "quando todo o povo estatui algo para todo povo, só considera a si mesmo e, caso estabeleça então uma relação, será entre todo o objeto sob um certo ponto de vista e todo o objeto sob um outro ponto de vista, sem qualquer divisão do todo. Então, a matéria sobre qual se estatui é geral como a vontade que a estatui. A esse ato dou o nome de Lei "(Livro II, cap. VI:54).

Rosseau refere-se aos requisitos de abstração e generalidade da lei: "Quando digo que o objeto das leis é sempre geral, por isso entendo que a Lei considera os súditos como corpo e as ações como abstratas, e jamais um homem como um indivíduo ou um objeto individual não pertence, de modo algum, ao poder legislativo "(Livro II, cap. VI: 54-55).

De se observar que sendo a lei expressão da vontade geral, á qual pertence a soberania, ninguém pode ser superior á lei.

Considerando os sujeitos fundamentais que a filosofia política distingue, ou seja, o príncipe e o povo, Rousseau retorna e redefine o conceito de soberania popular. O corpo político está constituído por cidadãos e iguais; portanto, Rousseau não admite nenhum tipo de submissão pessoal, isto é, todos participam, todos obedecem. Destarte, a República para ser considerada como tal tem necessidade de um contrato de associação (pactum societatis), já que exclui a subordinação pessoal; a tradicional figura da submissão ao príncipe (pactum subjectionis) resta anular (santillán, 1992:90).

De se remarcar que a unidade do poder soberano está na reunião de todos os cidadãos, que Rosseau chama de corpo soberano. Ter representantes significaria ceder a outro o direito de exercer a própria liberdade civil, o que é inconcebível; "A soberania não pode ser representada pela mesma razão por que não pode ser alienada, consiste essencialmente na vontade geral e a vontade absolutamente não se representa "(Livro III, cap. 107-108).

À derradeira, cumpre assinalar que na teoria rousseauniana fica superado o contraste entre Direito positivo e Direito natural, e a solução desse problema que parece ser juspositivista, posto que a lei natural passa a um segundo plano, é substancialmente jusnaturalista, porquanto a validade do Direito positivo e da vontade geral que lhe serve de fonte está condicionada pela cláusula essencial do contrato social, qual seja, aquela pela qual o homem não renuncia á "própria qualidade de homem, aos direitos da humanidade, pois tal renúncia não se compadece com a natureza do homem" (Livro I, cap. IV:27).

Justificada está, pois a asserção de que Rousseau pode ser considerado como o último jusnaturalista (Bobbio,1984,:44).