5. SOBERANIA E POSITIVAÇÃO DO DIREITO

Como vimos nos capítulos precedentes, do estado de natureza os homens teriam passado ao estado civil, á constituição política, fundando-a mediante um ato de consenso que recebeu o nome de contrato social. Locke e Rousseau tendem a representar o estado primitivo como um estado de paz. Inversamente, Hobbes o representa como um estado de guerra de todos contra todos, de modo que o medo e a necessidade de defesa teriam impelido os homens a sair dele. Sublinhe-se que concomitantemente á fundação do Estado surge o Direito Positivo. Contudo, o antigo direito do estado de natureza permanece com todos os caracteres de verdadeiro e próprio direito, contrapondo-se ao direito positivo, de tal maneira que o sistema de valores do Direito natural existe para exercer uma função de controle em relação ao Direito positivo.

Como observa Luhmann, sob a proteção formal do direito natural realizou-se no século XVIII a transformação do pensamento no sentido total positivação da vigência do direito (1983:230) Inobstante a sua consolidação, o Estado absolutista, inspirado nas concepções de Bodin e Hobbes, foi ineficiente no cumprimento da tarefa de organizar racional e eficazmente o aparelho judiciário estatal. Como anota Foucault, o ordenamento jurídico, do ponto de vista procedimental, era completamente irregular e lacunoso. Havia uma multiplicidade de instâncias encarregadas de apreciar os litígios conseqüentemente, realizar a justiça. Entretanto, estas instâncias não se constituíam numa pirâmide única e contínua. Ademais, havia os conflitos de jurisdições, vez que atuavam pari passu as religiosas, as dos senhores e as do rei. Estas, ainda que numerosas, eram mal coordenadas. Junte-se a tudo isso o direito do rei ou seus representantes de tomar decisões sem qualquer procedimento regular (1993:188).

Inescondivelmente, foi a partir da Revolução Francesa que transformações radicais ocorreram. Apesar de terem suas raízes no período anterior, essas transformações o transcendem, posto que há uma quebra da estrutura onde se assenta o poder soberano do rei. Se no Estado absolutista os homens uniam-se em torno do monarca, a partir da Revolução Francesa passaram a unir-se na Nação, como membros de um todo. Esta concepção de um todo que vive uma própria e superior á das partes estava provavelmente. Com a Revolução, ela se cristaliza bruscamente (Ferraz Jr. Anotações de aula, 14.03.75).

Assim, na gênese do Estado Moderno o monarca surge como o titular da soberania, vale dizer do poder. A lei traduzia a vontade do príncipe. com a Revolução, a vontade do rei é substituída pela vontade da nação, Este conceito é mais abstrato, permitindo a manutenção da conotação indivisível, inalienável e imprescritível da soberania, em consonância com a divisão dos poderes instaurada com a mencionada Revolução. A societas civilis transforma-se em sociedade burguesa, criando um problema desconhecido até então: a compatibilização da sociedade, de um lado, com a política, de outro (civitas econômicas/ civitas política), Seguido-se a problematização do poder como algo que deve ser controlado para que a vida social se realize e aperfeiçoe, conforme vimos nas teorias da soberania (Ferraz Jr. anotações de aula, 24.03.95).

Pontifica Luhmann que a restruturação do direito no sentido da positividade foi preparada no pensamento e nas instituições da Europa antiga e pôde, por isso, ocorrer sem maiores atritos quando surgiu uma maior necessidade de legislação, (as dificuldades surgiram inicialmente menos no próprio direito e mais na necessária restruturação da preparação política das decisões). Em diversos sentidos o direito preparou e facilitou essa transposição ( 1938:230).