A LEI DE ARBITRAGEM FACE AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO ESTATAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

 

                                                                                                              Maria da Guia Alves Pereira [1]

 

 

RESUMO

 

A presente pesquisa faz uma análise do instituto da arbitragem no contexto jurídico vigente, confrontando-o, especialmente  com  a Constituição Federal e a Lei 8.078/90 ( Código do Consumidor).  Definiu-se a arbitragem ainda procedeu-se à contextualização do instituto no sistema jurídico atual. O estudo sobre a questão da inafastabilidade da Jurisdição Estatal, especialmente nas relações de consumo, revelou que a Lei de arbitragem, no geral,  não é incompatível com o princípio constitucional de acesso ao judiciário. Apenas alguns dispositivos da Lei são de constitucionalidade duvidosa, como por exemplo, os que  permitem a inserção de cláusula compromissória nos contratos de adesão.

 

Palavras-chaves: Arbitragem, Jurisdição e Relações de Consumo

 

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO
   
2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A ARBITRAGEM E A JURISDIÇÃO ESTATAL
   

3.O  DEVER DO ESTADO DE PROMOVER A DEFESA DO CONSUMIDOR

4. ARBITRAGEM E RELAÇÕES DE CONSUMO

4.1- DEFINIÇÃO

4.2-JURISDIÇÃO  ARBITRAL : AFASTAMENTO DO  JUDICIÁRIO?

4.3-          AS CLÁÚSULAS COMPROMISSÓRIAS NOS CONTRATOS DE CONSUMO, EM ESPECIAL NOS CONTRATOS DE ADESÃO

5.CONCLUSÕES

6. REFERÊNCIAS

 

1. INTRODUÇÃO

Nos dias atuais o direito o direito caminha em busca de novas formas de solução dos conflitos, as quais possibilitem a efetivação da justiça. Nesse contexto surge a preocupação com a assistência judiciária, criam-se órgãos de Defensorias Públicas e Juizados Especiais. Surge, também, a arbitragem como uma forma  antiga de solução pacífica de conflitos bastante  utilizada antes do surgimento da  Jurisdição estatal. Entretanto, com o tempo, perdeu sua importância, apesar de continuar presente nos sistemas jurídicos.

A Lei 9.307/96, foi editada no berço da doutrina do liberalismo e na crise do Judiciário (Rocha, 1996, p. 109), provocando, de um lado,  manifestações entusiasmadas e de simpatia com a possibilidade de tornar  a justiça e a solução dos conflitos mais eficazes, céleres e econômicos,  e de outro,  dúvidas com relação a sua correta aplicação e quanto a constitucionalidade de alguns dispositivos.

Em meio à crise da Jurisdição Estatal e com o surgimento de novos direitos para  o cidadão, a sociedade contemporânea já não se contenta em esperar tanto tempo para resolver os seus conflitos. Dessa forma, buscou-se a solução das lides através de meios alternativos, dentre eles a mediação, a conciliação e a arbitragem que surge revigorada.

Este estudo  dar um  enfoque à Lei de Arbitragem face ao princípio da inafastabilidade da Jurisdição Estatal nas Relações de Consumo. Desenvolver-se-á a análise  da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) frente aos princípios instituídos na Constituição Federal (princípio da inafastabilidade da Jurisdição Estatal) e no Código do Consumidor (Lei 8.078/90), referente a inserção de cláusulas compromissórias nos contratos de adesão. Nesse diapasão,  analisa-se,ainda, a constitucionalidade da referida Lei  no que se refere a renúncia da Jurisdição Estatal em detrimento da arbitragem, de modo geral e, a compatibilidade do instituto  nas relações de consumo, procurando identificar se houve violação do princípio constitucional do Dever do Estado na defesa do consumidor.

 

 

2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A ARBITRAGEM E A JURISDIÇÃO STATAL

 

 

A sociedade, à medida que foi evoluindo, passou a necessitar de regras ou normas que viessem regular a vida social, estabelecendo direitos e obrigações entre os indivíduos. Nasce, aí, o direito.
O homem, no   decorrer de sua história social, buscou vários caminhos como forma de solucionar os  conflitos de interesses que iam surgindo. Num primeiro momento,  utilizou-se da autotutela (justiça pelas próprias mãos); em seguida, da arbitragem, ambas, formas de Jurisdição exclusivamente privada.

Na atualidade, em plena era globalizada, buscam-se  novas alternativas para a solução de conflitos. A prestação de justiça, hoje, pelo Estado não atende às demandas sociais impostas pelas mudanças ocorridas num mundo sem fronteiras: acumulam-se processos, atrasam-se decisões, dentre outros problemas correlatos. Como alternativa a essa jurisdição, surgem os meios pacíficos de solução como: a mediação [2] , a transação [3]  e a arbitragem.

A arbitragem,  consiste num meio alternativo de solução do conflito pelas próprias partes, através da nomeação de um terceiro, denominado árbitro, escolhido de comum acordo para decidir a lide e impor a sua decisão.

Um dos principais fundamentos do instituto é a autonomia da vontade das partes, pois, como leciona  Almeida Santos (1998, p. 49): “A vontade é a raiz do que se pode chamar de direito arbitral. A vontade como se verá, é capaz de produzir a própria lei da arbitragem”. Portanto, a instituição do juízo arbitral se dá quando as partes resolvem  inserir cláusula arbitral [4] nos contratos ou firmar compromisso arbitral [5] , renunciando à via judicial para solução dos conflitos, resultante do contrato firmado. Aquele  só é admissível em alguns casos, ou seja, nas questões que envolvam apenas direitos patrimoniais, pois não há transação sobre direitos indisponíveis.

  A arbitragem, como solução privada dos conflitos,  perdurou durante toda a evolução do direito, mesmo depois que surgiram outras formas de solução de conflitos. Com  o surgimento da Jurisdição Estatal, ela (arbitragem) perdeu a sua importância. A prestação jurisdicional passou a ser obrigação do Estado, retirando do particular o poder de solucionar os conflitos, salvo algumas exceções, onde o princípio da arbitragem, ainda se achava presente. O Estado assume o controle da atividade jurisdicional, procurando solucionar os conflitos de maneira uniforme e igualitária e de forma a democratizar a distribuição da justiça através de um órgão imparcial. Assim, o Estado tornou-se titular exclusivo do poder de dizer o direito.
       

A idéia de exclusividade do Estado no exercício da  atividade jurisdicional, através de seus órgãos, encontra amparo  na Constituição Federal  que dispõe:

 

 

Art. 5º [...]

 XXXV- a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

XXXVII-  não haverá juízo ou tribunal de exceção.                                                                                

 

Art. 92-São órgãos do Poder Judiciário:

I.  o Supremo Tribunal Federal;

II.  o Superior Tribunal de Justiça;

III. os Tribunais regionais Federais e os Juízes Federais;

IV. os Tribunais e Juízes do Trabalho;

V. os Tribunais e Juízes Eleitorais;

VI. os Tribunais e Juízes Militares;

VII. os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

 

Rocha (1995, p. 27)  analisando os dispositivos supramencionados aduz:

 

Da leitura sistemática desses dispositivos constitucionais deduz-se ser a função jurisdicional, entre nós, atribuída em caráter exclusivo, ao judiciário, expressão com a qual se designa um conjunto unitário  de órgãos, caracterizados por estarem submetidos a um regime jurídico comum, onde se distinguem certas prerrogativas que fazem dos seus membros, que são os magistrados, uma espécie singular de servidores públicos.

 

 

Ainda para o autor (1995, p. 27-28) a Jurisdição Arbitral, criada por Lei infraconstitucional, mas sintonizada  com os  princípios estabelecidos na Carta Magna, é a exceção, visto que a Jurisdição Estatal  permanece, em termos gerais com a exclusividade. Assim, informa que:

 

O fato de a  Constituição prever exceções ao exercício da Jurisdição, por órgãos diversos do Judiciário, só faz confirmar o princípio geral da exclusividade, isto é, de que só os órgãos integrados na estrutura do Poder Judiciário podem desempenhar a jurisdição, salvo, evidentemente, as exceções Constitucionais.

 

No entanto, a Carta Magna  não criou o monopólio da Jurisdição Estatal. São  “exceções constitucionais”, por exemplo, o fato de o Senado Federal ter competência para processar e julgar o Presidente e o Vice Presidente da  República, Ministros de Estado  e Comandante das Forças Armadas e ainda, Ministro do Supremo Tribunal Federal, o Procurador Geral da República e o Advogado Geral da União, nos mostra que não só o Judiciário julga, pois, essa atribuição foi conferida pela Constituição Federal, também, a um órgão Legislativo. Ainda, ao se admitir, através de Lei infraconstitucional, a instituição de outro regime de acesso à Justiça, desta feita através do Juízo Arbitral, a Lei Maior deixa claro que o Estado, apesar, de  titular na solução de conflitos, não é o único, e  sabemos que esse modelo de  Jurisdição, hoje, enfrenta séria crise: de congestionamento, atraso na prestação jurisdicional e falta de credibilidade. É acusado de que não tem acompanhado as  mudanças políticas, sociais e econômicas que surgem no planeta. Para fazer frente a essas mudanças,   surgem instrumentos alternativos para a solução de demandas.

Para alguns autores, a exemplo de Figueira Júnior(p. 109), o surgimento desses meios alternativos de solução de conflitos, cria um novo tipo de Jurisdição, a privada, esta que tem como escopo submeter os litígios à apreciação  de um particular, que em virtude de escolha das partes conflitantes vai dizer o direito naquele caso. A Jurisdição Privada não substitui a Estatal, mas,  a complementa com o intuito de garantir aos jurisdicionados uma melhor prestação da justiça, ao permitir que os litígios sejam equacionados num tempo razoável.

Até os dias atuais, a presença do Estado na solução de conflitos se verifica de forma bem marcante, embora,  a Jurisdição Estatal não tenha, segundo  a lição de  Silva (2000, p. 24), o caráter de exclusividade, visto que,  a mediação e a conciliação são formas de processo realizadas fora desta jurisdição e a cargo dos próprios interessados que buscam de maneira pacífica a solução de seus conflitos.

Segundo Figueiredo Teixeira (1997, p. ), além da forma estatal de realização do processo, em que  a decisão judicial é proferida por magistrado investido da qualidade de agente público, pode,  também, ser aquele realizado de forma estritamente particular, através da mediação e  de forma paraestatal, em que   o processo  fica a cargo de particular (árbitro) escolhidos pelas partes, mas com as garantias do Estado, sendo as decisões uma vez proferidas sujeitas a sanções típicas às  estatais. Nesta ótica, o Estado delega ao particular  o poder de dizer o direito (Forma paraestatal), mas, dentro dos limites legais estabelecidos.

A Jurisdição Estatal, prevista na Constituição Federal de 1988, não exclui a existência da Jurisdição privada, podendo, as duas,  conviverem harmoniosamente, uma vez que aquela   consiste no poder do Estado de dizer o direito no caso concreto  e a outra, na vontade do particular de ver seus conflitos de ordem patrimonial, dirimidos por um terceiro  ou terceiros  dentro dos limites legais. Portanto, prevalece a vontade das partes de submeter seus conflitos às duas jurisdições.

 

3. O  DEVER DO ESTADO DE PROMOVER A DEFESA DO CONSUMIDOR

 

 As mudanças econômicas surgidas na era da globalização resultaram em novos interesses, individuais ou coletivos, que passaram a necessitar de proteção legal. No contexto da proteção de tais interesses, surge  o direito do consumidor [6] que encontra amparo na Constituição Federal de 1988 que dispõe:

 

Art. 5º: [...]

XXXII- o Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor;”

 Art. 170: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a toda existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

V- a defesa do consumidor;

 

Assim, a Constituição atribui ao Estado o dever de defender o consumidor de eventuais danos ou abusos. Para alguns doutrinadores, esse dispositivo revela a intenção do Estado de  patrocinar as causas oriundas das relações de consumo, colocando a disposição dos consumidores um órgão estatal para dirimir conflitos que possam surgir entre consumidor e  fornecedor de bens e serviços.

Note-se que o legislador, ao usar o termo  “defesa do consumidor“,  não quis com isso,  tratar apenas a questão da solução de conflitos via jurisdição estatal. Além desse objetivo, incluem-se outros, muito mais amplos, como por  exemplo, assegurar aos cidadãos instrumentos que garantam a qualidade de bens e serviços a eles disponíveis, evitando que o fornecedor use de má-fé ou provoque danos à sociedade de consumo. Nesse sentido, o Poder Público confere atribuições ao Ministério Público para a defesa do consumidor que atua junto às Curadorias, do Consumidor, Procuradorias do Consumidor (PROCONs) e ainda  cria órgãos de fiscalização de produtos como o Instituto Nacional de Metrologia (INMETRO), responsável por atribuir selo de qualidade aos produtos. Assim, o Estado garante a defesa do consumidor de forma ampla, através dos diversos órgãos,  que possam evitar danos iminentes.

Mello (1998, p. 16), discorrendo sobre o assunto, assegura que:

 

O Estado como agente regulador das relações de consumo no mercado, tem o dever de zelar pela proteção dos interesses públicos dos consumidores, atuando como fiscal e aplicador da lei, valendo-se de seus órgãos competentes e nas suas atribuições cabíveis, a fim de cumprir com sua finalidade, precípua, o bem estar coletivo.

 

 

Visando dar efetividade ao princípio instituído no art. 5º, inciso XXXII, e 170, inciso V, da Constituição Federal,  o legislador editou o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90.  No mesmo sentido, observa Mello (1998, p. 15-16) que  o  constituinte  inseriu a proteção do consumidor  dentre as Garantias Fundamentais Constitucionais, obrigando o Estado  a criar legislação específica para o consumidor. Analisando o art. 170, inciso V, da Constituição Federal, afirma, ainda que, o fato de  ter  sido incluído a defesa do consumidor como princípio da atividade econômica, faz com que os direitos sejam respeitados pelo fornecedor e pelo Estado, ao qual compete elaborar normas, a regulamentação e fiscalização das atividades de fornecimento de bens e serviços,  punindo os fornecedores que se portarem com má-fé e criando órgãos que respondam e viabilizem a realização da Política Nacional das Relações de Consumo.

O Código de Defesa do Consumidor surgiu para regulamentar os supracitados  dispositivos e dar efetividade aos princípios Constitucionais.

Cabe ao Estado a observância de tais princípios visando garantir a correta aplicação das normas.

Evitando que uma  enxurrada de demandas, chegue aos tribunais, o legislador cuidou de assegurar outros meios  de proteção ao cidadão.  A  defesa do Consumidor será realizada, antes de tudo, de forma preventiva, através de órgãos de fiscalização que coíbem os abusos e danos ao consumidor, conforme disciplina o Código de Defesa do Consumidor  em seu art.  5º e incisos:

 

Art. 5º-  Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o Poder Público com os seguintes instrumentos, entre outros:

I-             manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

II-           instituição de Promotorias de justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

III-          criação de delegacias de polícia, especializadas no atendimento a consumidores vítimas de infrações penais de consumo;

IV-         criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;

V-           concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa de Consumidor. 

 

Á análise dos princípios constitucionais do dever do Estado na defesa do consumidor, instituídos no art. 5º, XXXII e art. 170, V,  leva-nos a entender que o legislador constituinte não atribuiu ao Estado a exclusividade de  promover  a defesa do consumidor através da Jurisdição Estatal.

 

4.  ARBITRAGEM E RELAÇÕES DE CONSUMO

 

4.1- DEFINIÇÃO

 

Conforme já  abordado a arbitragem é uma solução alternativa de conflitos através da qual as partes nomeiam um ou mais  árbitros, escolhidos de comum acordo, para resolver a lide. Assim, uma opção a Jurisdição estatal. Portanto, tem como princípio a autonomia da vontade. 

A instituição do juízo arbitral pode se realizar de duas formas: ou através da cláusula arbitral inserida nos contratos ou através do compromisso. È importante lembrar que apenas as questões que envolvem direitos disponíveis são passíveis de utilização da arbitragem.

 

4.2-  JURISDIÇÃO  ARBITRAL : AFASTAMENTO DO  JUDICIÁRIO?

 

Com a crescente preocupação, nos dias atuais, com a efetividade do processo e o acesso à justiça, a Lei de arbitragem, segundo autores renomados, a exemplo de  Carmona (1998) vem proporcionar uma grande contribuição para a solução dos conflitos de natureza patrimonial. 

De acordo  com a Lei nº 9.307/96, art. 10, no momento em que as partes instituíram a cláusula arbitral nos contratos, estará  renunciando à jurisdição estatal. O compromisso arbitral servirá apenas para precisar os termos da convenção e, sobretudo, definir os limites da matéria que será objeto da arbitragem. Assim, as partes poderão escolher as regras que determinarão o procedimento da arbitragem, ao criarem, inclusive, regras que entenderem ser justas, observando apenas os princípios considerados de ordem pública.

A Constituição Federal proíbe a exclusão da apreciação de lesão ou ameaça a direito pelo Poder Judiciário. Em outras palavras, isso quer dizer que a Jurisdição estatal não pode negar o conhecimento de determinado direito postulado perante esse órgão, mas não impõe a exclusividade para o seu conhecimento,  podendo esta ser  apreciada por determinado órgão, como por exemplo, o juízo arbitral, quando se tratar de direitos disponíveis, a critério das partes. No que diz respeito à Lei de arbitragem, não há imposição da apreciação dos conflitos de ordem patrimonial ao juízo arbitral e sim, uma opção colocada à disposição das partes.

Outro ponto fundamental é que, com a  instituição da arbitragem, foi criada uma Jurisdição privada que pode conviver pacificamente com a jurisdição estatal, visto que o juízo arbitral é investido de jurisdição, pois, conforme determina a lei, a sua decisão tem natureza de sentença, com a dispensa da homologação pelo Poder Judiciário.

Segundo  Carmona (1998, p. 38):

 

O art. 32  determina que a decisão final dos árbitros produzirá os mesmos efeitos da sentença estatal, constituindo a sentença condenatória título executivo que, embora não oriundo do Poder Judiciário, assume a categoria de judicial. O legislador optou, assim, por adotar a tese da jurisdicionalidade da arbitragem, pondo termo à atividade homologatória do juiz, fator de emperramento da arbitragem. Certamente surgirão críticas, especialmente de processualistas ortodoxos que não conseguem ver atividade processual- e muitos menos jurisdicional- fora do âmbito da tutela estatal estrita.

 

 

Reforçando esse entendimento, a opinião do mestre Figueira Júnior(1999, p. 119):

 

 

Na verdade, o processo pode realizar-se à margem de qualquer atividade estatal como ocorre com a chamada mediação ( técnica de negociação processualizada, em que se chega ao acordo de vontades mediante o trabalho técnico convergente a um ponto comum), que leva a conciliação espontânea, aparecendo relevante a atividade dos interessados na busca da solução comum, pode também , o processo realizar-se através da intervenção estatal, materializada na decisão judicial ( oriunda de magistrado inserido entre os agentes públicos da atividade jurisdicional estatal ou ainda, em meio aos dois pólos, realizar-se de forma paraestatal, isto é, sob os auspícios e garantia do Estado, mas com a decisão delegada a particular cujas decisões se afirmam, inclusive com sanções  típicas da solução estatal, ou seja , a  arbitragem ( decisão por árbitro eqüidistante entre as  partes, mas desprovido de poder estatal e não integrante do quadro dos agentes públicos jurisdicionais). Tem-se pois, fundamentalmente, as três formas de composição dos conflitos: a particular, a paraestatal e a estatal.

 

 

Analisando ainda  o instituto, frente ao princípio constitucional do juiz natural e do devido processo legal, verificamos que o referido instituto não está eivado de inconstitucionalidade. Pois, o princípio do juiz natural diz respeito à apreciação dos conflitos de interesses por um juiz independente, imparcial e legalmente investido no cargo. Se considerarmos a instituição do juízo arbitral, no qual o árbitro é juiz de  fato e de direito, este está legalmente investido no cargo por manifestação autônoma das partes de submeterem seus conflitos à sua apreciação de forma independente, imparcial, como determina a lei de arbitragem. Assim, o árbitro está investido do Poder Jurisdicional (não estatal) para resolver aquela lide. Dessa forma, como defendem vários juristas, a exemplo do já citado mestre Figueira Júnior,  com a Lei de arbitragem  foi criada a Jurisdição não estatal ( ou privada), com atuação limitada aos parâmetros estabelecidos em lei.

Com relação ao princípio constitucional do devido processo legal, este se  refere ao procedimento que deve ser observado em todas as suas fases, desde o início da ação (propositura) até o seu  final (decisão). A lei de arbitragem estabelece, no art. 21, a observância do procedimento acordado pelas partes,  desde a escolha do árbitro até a sua decisão final e, ainda dispõe sobre a possibilidade da sentença arbitral ser anulada por via judicial. Portanto, não há infringência ao princípio supracitado.

Entende Rocha (1996, p. 111),  que Lei de arbitragem é compatível com a Constituição, consagrado no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição, uma vez. que “Não atenta contra o direito fundamental  de acesso ao judiciário e não é obrigatória”, embora, segundo ele, alguns preceitos instituídos na referida lei, sejam de constitucionalidade duvidosa, a exemplo do § 2º art. 4º, que em confronto com os princípios constitucionais do dever do Estado na defesa do consumidor (art. 5º, inciso XXXII e art. 170, inciso V da CF/88) demonstram  incompatibilidade e violação ao princípios assegurados na Constituição Federal.

O entendimento dominante na doutrina é o de que não  há exclusão do Jurisdição estatal com a instituição da arbitragem. Apenas uma opção manifestada pelos interessados de ver seus conflitos  solucionados por  árbitros, superarando, assim,  formalismos ainda enraizados na cultura nacional e contribuindo para a desobstrução do Judiciário para que possa cumprir seu objetivo jurisdicional melhor e com mais rapidez.

 Carmona (1998, p. 256)  preleciona:

 

 Analisando a questão da constitucionalidade da arbitragem sob outro ângulo, e considerando-se que  a Lei Maior garante ( e não obriga) o acesso ao Poder Judiciário, nada impede que, havendo conflito de interesses, os envolvidos resolvam dirimi-lo através de outras vias lícitas que não o processo patrocinado pelo Estado: a conciliação, a mediação e a arbitragem são meios  cada vez mais estimuladas para solucionar litígios, sendo clara a própria Constituição ao encorajar sua utilização ( quanto a arbitragem basta mencionar o art. 114, § 1º da Carta Magna para ilustrar o que estou afirmando.

 

A Lei   de arbitragem não está se distanciando dos princípios  constitucionais, pois previu a participação do Judiciário em todas as etapas do procedimento arbitral, como por exemplo, diante do abuso ou ilegalidade praticados pelos árbitros, caso em que as partes não concordam com os termos do compromisso, inclusive para nomeação de árbitros (art. 7º, §§ 3º e 4º). Da mesma forma, a controvérsia quanto à disponibilidade do direito será resolvida pelo juiz, conforme dispõe o art.  25, bem como, a efetivação de medidas cautelares e a execução da sentença arbitral (art. 22). Além disso, a Lei de arbitragem não  afronta os princípios constitucionais da apreciação pelo  Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º , LIII)  do Juiz Natural ( CF, art. 5º, LIV)e do acesso a via recursal (CF, art. 5º, LV) (FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p. 159).

Carmona (1998, p. 255-258) defende a constitucionalidade  da lei  arbitral, considerando um erro  afirmar que a Constituição proibiu o  juízo arbitral. Segundo o autor o dispositivo constitucional inserido no art. 5º, XXXV, trata de uma proibição dirigida ao legislador, visando  garantir a proteção do cidadão contra eventuais abusos. Lembra, ainda, que apesar de não ser mais obrigatória a homologação da sentença arbitral pelo Judiciário, este tem participação, visto que a regra do art. 33 da Lei supracitada permite à parte que se sentir prejudicada recorrer ao Poder Judiciário para a anulação da decisão arbitral.

Figueira Júnior (1999, p. 161) leciona ainda que:

 

 

[...] o acesso á jurisdição estatal está garantido expressamente no art. 33 da lei em exame, por quanto torna-se juridicamente possível à parte interessada e prejudicada que se utilizou da arbitragem a propositura da demanda anulatória de sentença arbitral ou embargos á execução ( art. 33, § 3º, c/c art. 741 do CPC) sempre que tenha ocorrido alguma nulidade ( art. 32) ou alguma das circunstâncias assinaladas no art. 20, §§ 1º e 2º.

 

 

O instituto da arbitragem provoca reações diversas  no mundo jurídico. Se de um lado as  promessas de celeridade e confiança das partes  seduzem  juristas, por  outro lado, alguns atribuem à arbitragem a negação do princípio constitucional do acesso ao Judiciário.

Há um temor de que a arbitragem venha a  configurar a privatização da justiça em benefício daqueles que  detém o poder econômico, já que  demandas verificadas em setores inteiros da economia passariam a ser decididas por particulares destituídos das garantias da magistratura.

No entanto, isto está longe de acontecer.  Como já foi bem demonstrado, a Lei de arbitragem veio apenas colocar à disposição da sociedade mais um instrumento capaz de solucionar os conflitos que envolvem bens patrimoniais.   Com a instituição da arbitragem ocorreu uma  modernização das normas, que permite que o indivíduo exerça sua liberdade de atribuir a quem confie a função de solucionar conflitos que envolvem  um direito seu, disponível.

A nova lei manifesta  um caráter jurisdicional da arbitragem. Assim, determina que o árbitro é juiz de fato e de direito, art. 18, que poderá estabelecer o procedimento a ser utilizado, art. 21, e cuja sentença produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, art 31. Segundo um entendimento extensivo dessa lei, ao árbitro é facultado, inclusive, o poder de conceder medidas cautelares.

 A  arbitragem  não afastou  do Poder Judiciário  estatal a apreciação de conflitos de interesses. Ao contrário, ela vem auxiliá-lo, à medida  que  proporciona uma diminuição do número de processos deste órgão e promove uma justiça rápida, segura e barata, visto que o árbitro tem apenas o prazo de seis meses para apresentar  sua decisão, quando não for  estipulado outro prazo. Enquanto na jurisdição estatal só a demora  já torna o processo mais caro, gerando muitas vezes prejuízos incalculáveis às partes.

 

4.3-  AS CLÁÚSULAS COMPROMISSÓRIAS NOS CONTRATOS DE CONSUMO, EM ESPECIAL NOS CONTRATOS DE ADESÃO

 

Há, no Brasil, ainda, muita resistência com relação ao instituto da arbitragem. Juristas e doutrinadores respeitáveis se erguem contra a referida Lei de Arbitragem, atribuindo à inconstitucionalidade de  alguns dispositivos que estariam violando o princípio da não exclusão pelo Judiciário de lesão ou ameaça a direito, consubstanciado no art. 5º, inciso XXXV  da Constituição Federal de 1988, sobretudo nas relações de consumo.

Tratando-se da aplicação do instituto nas relações de consumo, através da instituição das cláusulas compromissórias nos contratos de adesão, as dúvidas e divergências aumentam.

 A legislação constitucional e infraconstitucional procura defender o consumidor, este, considerado, nesta relação, hipossuficiente  ou aquele que está num pólo desprivilegiado  diante do fornecedor ou produtor, que detém um maior poder aquisitivo  e melhores condições de negociar. Dessa forma, assegura ao consumidor uma proteção contra os possíveis abusos nos contratos dos quais for parte.

O  Código do Consumidor , no art. 54, define o que seja contrato de adesão como “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

Sobre os contratos de adesão, Carmona (p. 84-85) preleciona  que estes se caracterizam pela desigualdade das partes, o  fornecedor  do bem ou serviço e o consumidor. Esta se verifica, segundo o autor, pelo fato de uma das partes (fornecedor) impor  cláusulas previamente redigidas no contrato de forma unilateral, sem que antes houvesse discussão das mesmas com o consumidor,  cabendo a este apenas aceitar  ou não a proposta, o que mostra a superioridade do fornecedor e a fragilidade do consumidor.

Com relação a possibilidades de aplicação de cláusulas arbitrais nos contratos de adesão,   Rocha (1998, p. 32)  entende que  o legislador  instituiu a regra do  art. 4º§ 2º, da Lei de Arbitragem, com  a exigência da concordância expressa do aderente, nos contratos de adesão, para a validade da cláusula compromissória, visando à proteção do consumidor,  devido sua condição desfavorável. Por ser parte “débil”, pelo fato de necessitar dos bens de serviços e   que só as empresas têm condições de garanti-los,  só elas detém a tecnologia e os meios necessários à produção ou distribuição, dessa forma, colocando-o numa situação de dependência cm relação ao fornecedor ou produtor. Daí, a necessidade de uma proteção legal. Assegura, pois, que a cláusula oferece mais riscos do que o compromisso, por ser esta anterior ao conflito,  pois, as partes ao instituírem a cláusula arbitral não têm conhecimento sobre o litígio, sua natureza e importância, não podendo prever as  conseqüências da renúncia à Jurisdição Estatal, onde os meios de prova são mais amplos. Daí, os motivos da cláusula compromissória sofrer mais restrições do que o compromisso arbitral. Ainda para Rocha, é possível, apenas,  a instituição do compromisso arbitral nas relações de consumo e não da cláusula compromissória, por entender que esta  violaria  o princípio Constitucional do dever do Estado na defesa do consumidor (art. 5º, inciso XXXII e art. 170, V da CF/88).

O entendimento  de parte da doutrina é de que a instituição de uma cláusula arbitral em qualquer contrato envolvendo relações de consumo  é expressamente vedada. Neste sentido é  o entendimento de  Etcheverry  e o ilustre Amaral Júnior apud Filomeno (2001, p. 70), para quem o Código de Proteção ao Consumidor veda expressamente a utilização da arbitragem, sendo esta incompatível com os princípios do direito do consumidor.  Filomeno (2001, p. 72), ainda, atribui à Lei de Arbitragem a inconstitucionalidade de alguns dispositivos.

Figueira Júnior (1999, p. 190), discorrendo sobre o tema admite que

 

[...] em linha de princípio, a cláusula  compromissória ínsita em contrato de adesão e decorrente da observância dos requisitos mínimos assinalados no § 2º do art. 4º da Lei de Arbitragem, é válida e eficaz entre as partes contratantes. Todavia, a sua efetiva consecução no mundo dos fatos e do direito, em havendo resistência do consumidor aderente às estipulações nele contidas, há de ser analisada de maneira particular  na busca dos meandros das peculiaridades da hipótese vertente, e em sintonia com os fins sociais dos dois microssistemas (Lei 9.307/96 e  8.078/90), que devem  se completar e não excluir.

 

Neste sentido, ele admite a possibilidade de inserção de cláusula arbitral nos contratos de adesão,  dentro dos limites estabelecidos no art. 4º § 2º. No entanto, quando da sua execução, se o aderente resistir, essa não poderá ser executada compulsoriamente. Deverão ser levadas em consideração, as peculiaridades que circundam a relação de consumo e os fins sociais dos diplomas jurídicos envolvidos, o Código do Consumidor e a Lei de Arbitragem. 

Carmona (1998, p. 57) assegura que  o Código do Consumidor (Lei nº 8.078/90) não descarta a  possibilidade de  constituir um compromisso arbitral, que é uma figura diferente, pois a cláusula arbitral é inserida no próprio contrato, enquanto o compromisso arbitral surge após o aparecimento de controvérsias sobre a relação já existente. As partes decidem submeter essas controvérsias à apreciação do árbitro escolhido de comum acordo. Neste caso , ambas as partes estão em pé de igualdade. Sustenta, ainda, que   a hipótese do art. 51, VII do Código do Consumidor,  apenas reprime as cláusulas abusivas que obrigam o consumidor à  utilização do instituto da arbitragem, tendo em vista que o dispositivo em comento visa a proteger o consumidor contra possíveis abusos.   

Carmona (1998, p. 56)  afirma, ainda, que:

 

As relações jurídicas de que trata o Código de Defesa do Consumidor podem ensejar a instauração do juízo arbitral. O fato de a Lei 8.078/90 estabelecer princípios de incidência obrigatória não significa o afastamento da arbitragem como meio de solução de controvérsia entre fornecedor e consumidor: nada impedirá, por exemplo, que um contrato de prestação de serviços seja objeto de decisão arbitral no que toca a seu cumprimento, validade, aplicação de multa, interpretação da extensão das obrigações assumidas pelos contratantes, entre tantos outros temas  pertinentes ao campo das obrigações. Em outras palavras o fato de estar-se no âmbito das relações de consumo não é motivo, por si só, para o afastamento da arbitragem.

 

Nesse sentido, o entendimento de Arruda Alvin  (apud  Filomeno,  2001, p.71) e  Nery (2001, p. 520) que  afirma:

 

 A  escolha pelas partes  de um árbitro para solucionar as lides existentes entre elas não significa renúncia ao direito de ação nem ofende o princípio constitucional do juiz natural. Com o compromisso arbitral, as partes apenas estão transferindo, deslocando a jurisdição.

 

Para Nery (2001, p. 523-524), o que não pode acontecer é a lei excluir da apreciação pelo Judiciário  de lesão ou ameaça a direito, o que tornaria a arbitragem, obrigatória. Hipótese esta, não verificada, pois as próprias partes é quem decidem  “equitatitva e equilibradamente” se querem ou não submeter seus conflitos à apreciação do Judiciário ou ao árbitro. Defende, ainda, que as manifestações de vontade decorrentes das relações de consumo não podem ser unilaterais. Para ele,  é abusiva qualquer determinação exclusiva do fornecedor com relação à instituição de cláusula arbitral e, assegura que:

 

O juízo arbitral é importante fator de composição dos litígios de consumo, razão por que o Código não quis proibir sua constituição pelas partes do contrato de consumo. A interpretação a contrario sensu da norma sob comentário indica que, não sendo determinada compulsoriamente, é possível instituir-se a arbitragem.

 

Por fim, Nery (2001, p. 525)  analisando o art. 4º, § 2º  da Lei de Arbitragem que trata da inserção de cláusula compromissória nos contratos de adesão, sustenta que a referida lei não é incompatível com o Código do Consumidor, art. 51, VII, entendendo-se que é possível a instituição de cláusula arbitral nos contratos de consumo, desde que seja obedecida a bilateralidade na manifestação de vontade das partes.

Rocha (1998, p. 32-33), ao analisar a inserção de cláusula compromissória nos contratos de adesão, afirma que a  Lei de arbitragem não revogou o Código do Consumidor com relação a essa matéria, tendo em vista que estando o princípio da defesa do consumidor erigido à condição de norma constitucional, na qual se baseia  o referido código, qualquer que seja sua estrutura e conteúdo produz vários efeitos, como por exemplo, a revogação de normas infraconstitucionais anteriores à  Constituição e com ela incompatíveis e a declaração de nulidade de normas posteriores, também, incompatíveis.  Assevera ainda que o art. 4º, § 2º da Lei de Arbitragem é incompatível com o principio da defesa do consumidor instituído na Constituição Federal, estando eivada de inconstitucionalidade, portanto nula, por ser  norma ordinária e posterior à Carta Magna. Além do que, para o autor, as normas  instituídas no Código do Consumidor são normas de ordem pública e interesse social, inderrogáveis  por normas de caráter dispositivo, caso da Lei de Arbitragem e ainda, havendo dúvida com relação à interpretação deve prevalecer o princípio da “interpretação mais favorável para o consumidor”, por ser este parte mais fraca nas relações de consumo, portanto, merecedor de proteção constitucional. O autor conclui pela impossibilidade de se instituir cláusula arbitral nos contratos de consumo.

Com respeito a possível revogação do art. 51, VII do Código do Consumidor, sustentada por alguns autores, Carmona (1998, p. 325) assegura que o dispositivo em comento não foi revogado. Assim, explicita:

 

 Ao comentar o art. 4º da Lei já adiantei minha impressão sobre a questão: o inciso polêmico da Lei 8.078/90 não foi revogado tacitamente, e é conveniente que não o seja a não ser depois da correção do equívoco que se cometeu na câmara dos Deputados ao alterar a redação   do art. 4º, § 2º , da Lei. Tornando-se a redação original do anteprojeto (aprovado pelo Senado Federal) não haveria nenhum prejuízo com a revogação do art. 51, VII do Código de Defesa do Consumidor.

 

Filomeno (2001, p. 73-76) assegura que o art. 51, inciso VII, do CDC, não foi derrogado em face da Lei de Arbitragem, pois, além de não haver  referência expressa ao dispositivo do Código, tampouco a derrogação se deu de forma implícita, visto que  a Lei 8.078/90 trata de Lei especial, de ordem pública e interesse social, não podendo ser derrogada por lei de caráter dispositivo e genérico, como  é a Lei de Arbitragem. Admite que, apesar da não derrogação, a Lei de Arbitragem  é , em princípio, incompatível  com  o Código do Consumidor.

Barros,(1990, p. 27) referindo à Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º, § 1º,  diz que há revogação  expressa

 

quando a lei taxativamente declara revogada a lei anterior  há revogação  tácita ou  por via oblíqua, se a lei nova sem declarar explicitamente revogada a anterior seja com essa incompatível, quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

 

Segundo o autor (1990, p. 28) há outras formas de revogação. Como por exemplo, quando a lei nova regular a matéria objeto da lei anterior e não reproduzir um determinado dispositivo, entende-se que este foi revogado. Assegura ainda que a Lei de Introdução ao Código Civil, no art. 2º, §2º, determina, ainda, que a lei nova estabelece “disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga, nem modifica a lei anterior”.

Portanto, analisando a questão da revogação ou não do art. 51, VII da lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), entendo não ter havido revogação, ou derrogação, visto ser a Lei de Arbitragem uma lei geral e o Código de Defesa do Consumidor, uma lei especial;   ambas com a mesma hierarquia.

De qualquer modo, afastada a hipótese de exclusividade do Estado, na defesa do consumidor, para a maioria dos doutrinadores,  poderão ser utilizados outros meios alternativos de solução de conflitos, como por exemplo, a arbitragem, nas relações que envolvam  direitos patrimoniais disponíveis, inclusive nas relações de consumo, onde a utilização do instituto é possível através do compromisso arbitral e, segundo alguns, através, também, das cláusulas compromissórias nos contratos de adesão, desde que observados os requisitos mínimos de proteção ao consumidor.

As dificuldades de acesso ao Poder Judiciário são  comuns. Trata-se de uma questão freqüente. Entretanto, a sociedade tem demonstrado a sua insatisfação, tecendo críticas ferrenhas, cobrança  maior de seu desempenho e efetiva prestação de um serviço público de qualidade. A  prestação jurisdicional precisa de mudanças para poder melhor atender aos reclamos dessa sociedade. Não basta mudar apenas as leis. Há uma  necessidade de uma mudança de postura com relação aos procedimentos, modernização do Poder Judiciário, dotando-o de instrumentos mais eficazes para uma melhor prestação de serviços.

 

 

5.CONCLUSÕES

 

A arbitragem, apesar de encontrar amparo em diversas leis no sistema jurídico brasileiro, sempre encontrou resistências, tornando-se um instituto de pouca aplicação ou empregado de forma inadequada. Mesmo agora com o advento da Lei 9.307/96, que surgiu com o objetivo de superar as dificuldades e os formalismos da Jurisdição Estatal e acelerar a prestação jurisdicional, encontra dificuldades de aceitação, pois, juristas e doutrinadores respeitáveis têm suscitado  dúvidas e questionamentos com relação à constitucionalidade de alguns preceitos  e princípios instituídos na Lei de Arbitragem.  Segundo eles,  esta lei fere a Constituição Federal de 1988, no que se refere aos princípios  da inafastabilidade do Poder Jurisdicional estatal, do juiz natural  e do devido processo legal.

A análise da problemática do acesso à justiça no Brasil, demonstra que a grande demanda de processos na Jurisdição estatal vem gerando conseqüências irreparáveis à sociedade, impossibilitando uma solução do conflito em tempo hábil violando assim, o princípio constitucional do acesso à justiça. A justiça estatal se mostra deficitária e morosa, principalmente com relação aos processos que envolvem conflitos sobre bens econômicos. Faz com que as despesas com o processo não tenham um retorno imediato, resultando no descrédito do cidadão na justiça e no que ela pode oferecer, principalmente  aqueles que necessitam urgentemente da tutela jurisdicional.

No âmbito geral, a Lei de arbitragem pode ser aplicada nos litígios que envolvem direitos patrimoniais disponíveis, sem acarretar problemas. Não obstante algumas vozes contrárias, é comprovada a sua constitucionalidade pela maioria dos doutrinadores.  Assim, as partes poderão escolher entre submeter seu conflito sobre um  direito material disponível à apreciação e decisão de um árbitro,  atendendo aos procedimentos  e aos requisitos estabelecidos pela lei, sendo esta forma, uma alternativa à jurisdição estatal. Não havendo, portanto, uma imposição às partes, da arbitragem, dessa forma, afasta-se qualquer dúvida com relação à violação ao princípio constitucional da inafastabilidade da Jurisdição Estatal na solução dos conflitos.

Quanto aos dispositivos constitucionais que garantem a defesa do consumidor estes tratam da proteção, de um modo geral,  de forma preventiva, através de órgãos fiscalizadores dos interesses  dos consumidores e sua  defesa nos tribunais, não servindo de base para a inaplicabilidade da arbitragem nas relações de consumo.

Problemática maior refere-se à possibilidade de utilização da arbitragem nas relações de consumo, especialmente no que diz respeito à  inserção de cláusulas compromissórias nos contratos de adesão.Pois conforme análise das interpretações dadas aos dispositivos da Lei de Arbitragem e Código do consumidor, verifica-se que não há consenso na doutrina quanto à aplicabilidade do instituto nas relações de consumo. As dúvidas levantadas são com relação à constitucionalidade do art. 4º, § 2º da Lei de Arbitragem e a  revogação do art. 51, VII do Código do Consumidor, que trata da proibição de cláusula compromissória nos contratos de consumo, vista como um empecilho à proteção do consumidor que, devido a sua condição vulnerável diante do fornecedor, necessita de amparo.

Além da tese de inconstitucionalidade da arbitragem, já referida anteriormente, outras foram levantadas por doutrinadores de renome no cenário jurídico nacional. Merecem destaque, a  que alega a incompatibilidade da arbitragem  com os princípios que regem as  relações de consumo, especialmente nos contratos de adesão ; a que sustenta que o Código do Consumidor veda apenas a instituição obrigatória de cláusula arbitral nos referidos contratos, podendo a arbitragem ser instituída desde que as partes concordem livremente e que não haja vício de vontade,sendo possível  a  aplicação da arbitragem através do compromisso arbitral.

Quanto à incompatibilidade  do instituto da arbitragem com os contratos de adesão regidos pelo Código do Consumidor, trata-se de um tema que merece ser aprofundado em outro estudo, pois há muita divergência de opiniões e falta de substrato fático para uma análise e, por fim, com respeito à possibilidade de aplicação da arbitragem nas relações de consumo  através do compromisso arbitral, que é posterior ao surgimento do conflito, esta é  válida, visto não  atentar contra o princípio da vulnerabilidade do consumidor, que já tem noção das características  do conflito e pode optar ou não pela via arbitral para sua solução.   

 A arbitragem tem dado certo em muitos  países.  A justificativa para a larga aplicação do instituto  foi  as mudanças ocorridas no cenário econômico mundial que se refletiram também, no plano jurídico, pois os desafios político-sociais e econômicos do mundo globalizado acarretaram o surgimento de conflitos de interesses, trazendo a  necessidade de adequação das normas à nova realidade.  Nesse contexto, o instituto tem sido aplicado freqüentemente nas questões mercantis,  inclusive naquelas de âmbito internacional. No Brasil, a aplicação, como já referido, é insignificante. Sabe-se que é aplicado em litígios que envolvem relações mercantis internacionais e existem  instituições especializadas em arbitragem, a exemplo do Instituto Nacional de Mediação e Arbitragem, em São Paulo, do Comitê Nacional da CCI Paris, denominado de Comitê Brasileiro da Câmara do Comercio Internacional no Rio de Janeiro e a seção nacional da Inter-American Commercial Arbitration Commission, denominada de Centro Brasileiro de Arbitragem, dentre outros. 

 

 

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