DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E O DIREITO MUNICIPAL-CONSIDERAÇÕES FUNDAMENTAIS

Tânia Vainsencher ^[1]

                                RESUMO

O presente artigo jurídico trata de questão bastante polêmica e atual, qual seja, a previsão de controle concentrado de constitucionalidade de direito municipal, via Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, veiculada na Lei n° 9882/99. A matéria aguarda, inclusive, posicionamento do Pretório Excelso, em sede de ADIN interposta contra a mencionada Lei.

O ponto central da discussão, ora travada, é a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da previsão do art. 1° da Lei n° 9882/99, que autorizou o controle direto de matéria municipal pelo Supremo Tribunal Federal. A celeuma reside na interpretação dada ao art. 102, §1°da CF/88: há quem interprete existir, no caso, inconstitucionalidade da norma por conferir, ordinariamente, competência ao STF não expressamente prevista na Constituição Federal. Outros entendem existir equívoco interpretativo, já que o Constituinte Originário demonstrou inequivocamente, no art. 102, §1°da CF/88, a intenção de deixar margem para o legislador ordinário fixar a matéria que poderia ser veiculada em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Confirma a importância prática do debate.

                                PALAVRAS-CHAVE

Arguição; descumprimento, preceito, fundamental, direito; municipal; controle; concentrado; constitucionalidade; inconstitucionalidade; interpretação, legislador; competência; infraconstitucional; federalismo.

I-INTRODUÇÃO-

Falar em controle de constitucionalidade é ressaltar a Supremacia da Constituição ^[2] , como o instrumento normativo mor do ordenamento jurídico, a quem todas as demais normas do sistema, legais ou não, deverão guardar o mais estrito respeito. É abraçar também a Teoria Pura do Direito, traçada por KELSEN ^[3] , segundo a qual a Constituição está no topo de uma ordem escalonada de normas, conferindo-lhes (ou não) validade, de acordo com a concordância dessas normas com os preceitos constitucionais superiores.

Aceitar a idéia de controle de constitucionalidade é reverenciar, também, a existência de uma Constituição rígida, ou ao menos semi-rígida ^[4] , para a qual se exija um processo legislativo de mudança bem mais apurado e complexo, do que aquele previsto para a modificação de normas inferiores. "A idéia de intersecção entre o controle de constitucionalidade e constituições rígidas é tamanha que o Estado onde inexistir o controle, a Constituição será flexível, por mais que a mesma se denomine rígida, pois o Poder Constituinte ilimitado estará nas mãos do legislador ordinário." ^[5]

A primeira notícia formal ^[6] que se teve de uma necessária "condição de constitucionalidade" ^[7] dos atos estatais, sob pena de invalidade desses últimos, deu-se através do pronunciamento do Juiz Norte-Americano Marshall, no caso Marbury versus Madison, em 1803, verdadeiro leading case, quando este magistrado verbalizou ao mundo teoria que jamais seria abandonada:

"Ou a Constituição é a lei superior, intocável por meios ordinários, ou ela está no mesmo nível que os atos legislativos ordinários, e, como outros atos, é alterável quando à legislatura aprouver alterá-los. Se a primeira parte da alternativa é verdadeira, então um ato legislativo contrário à constituição não é lei, se a última é verdadeira, então as constituições escritas são tentativas absurdas por parte do povo de limitar um poder por sua própria natureza ilimitável." ^[8]

É certo que a teoria preconizada por Marshall, no início do séc. XIX, encontra-se ainda atualíssima. Hoje, não mais se discute a importância da Supremacia Constitucional/Controle de Constitucionalidade em um Estado Democrático de Direito. O que varia entre os países soberanos é apenas a escolha do sistema de controle de constitucionalidade por eles adotados: um controle preventivo e/ou um controle repressivo (político, jurídico-difuso ou concentrado, misto).

O Brasil adotou tanto o controle preventivo de constitucionalidade, realizado através das Comissões de constituição e justiça (art. 58 da CF/88, e art. 32, III do Regimento interno da Câmara dos Deputados, e art. 101 do Regimento Interno do Senado Federal) e do veto presidencial (art. 66, §1° da CF/88), como o controle repressivo, conferido ao Poder Judiciário ^[9] , tanto pela via difusa, como pela via concentrada.

Para o exercício do controle de constitucionalidade, através da via de ação direta (concentrada), no Brasil, a CF/88 prevê três instrumentos: a ação direta de inconstitucionalidade (genérica, art. 102, I, a, interventiva, art. 36, III, e por omissão, art. 103, §2°), a ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine; EC n° 03/93), e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102 §1°), que, até 03 de dezembro de 1999, era uma norma constitucional de eficácia limitada.

A Lei n° 9882/99, 11 anos após sua previsão constitucional, foi criada para finalmente regulamentar o art. 102, §1°da CF/88, trazendo profundas inovações em matéria de controle de constitucionalidade. Mas se por um lado houve uma evidente demora por parte do legislador ordinário para suprir a carência normativa do art. 102 §1° da CF/88, o mesmo não se pode dizer dos ataques, que foram imediatos, às inovações trazidas pela Lei n° 9882/99. Mal foi publicada, e já provocou, inclusive, a interposição de uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIN n° 2231-DF), suscitando a inconstitucionalidade da própria lei que regulamenta uma das formas de controle direto de constitucionalidade.

Afinal, será a Lei n° 9882/99, regulamentadora da arguição de descumprimento de preceito fundamental, inconstitucional ? Óbvio que só obteremos a resposta final a esta indagação quando o nosso guardião da Constituição, o STF, pronunciar-se, definitivamente, acerca da ADIN n° 2231-DF, que tem como Relator o Ministro Néri da Silveira ^[10] .

Todavia, pretendemos, neste modesto trabalho, tecer breves comentários, e expor nossa opinião pessoal, acerca de algumas inovações trazidas pela Lei n° 9882/99, notadamente a que institui o controle concentrado de constitucionalidade do Direito Municipal, pelo STF, e se estas previsões implicaram, de fato, na própria inconstitucionalidade da Lei Regulamentadora.

II- DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL NA LEI n° 9982/99 .

2.1-  NOÇÕES GERAIS.

O art.1° da Lei n° 9982/99 dispõe que:

 "A arguição prevista no §1° do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:

quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

(VETADO)" grifo nosso.

Muito se tem discutido acerca da noção precisa de "preceito fundamental". Isso porque a Constituição Federal, em todo o seu texto, só menciona esta expressão uma única vez, justamente no art. 102, §1°, quando trata da ação de arguição.

Primeiramente, antes de buscarmos o sentido e alcance desta locução, é indispensável que se esclareça a clássica distinção terminológica que há entre as expressões  "normas", "regras" e "princípios". Consoante ensina a boa doutrina, seguindo os passos de Ronald Dworkin, a norma é um gênero da qual regras e princípios são as espécies. Os princípios se distinguem das regras, basicamente, por três razões: eles têm um maior grau de abstração, um menor grau de aplicabilidade imediata, e uma natureza normogenética. ^[11]

Segundo Paulo Bonavides, "os princípios constitucionais são normas que consagram valores que servem de fundamento para todo o ordenamento jurídico e irradiam-se sobre este para transformá-lo em verdadeiro sistema, conferindo-lhe a necessária harmonia." ^[12]

Mas ao contrário do que possa parecer, à primeira vista, as noções de princípios constitucionais e preceito fundamental não se confundem. Podemos cogitar de um preceito fundamental que seja uma regra de direito, e não um princípio, e de um princípio constitucional que não seja um preceito fundamental, segundo os fins da própria Constituição. ^[13]

Assim, o preceito fundamental, para os fins próprios do art. 102, §1° da CF/88, é qualquer norma (regra de direito ou princípio propriamente dito), desde que dotado de relevância constitucional, e "decorrente da Constituição".

A problemática logo se transfere para a seguinte indagação: e o que se deve entender por tal "fundamentalidade" dos preceitos? Para Quitana preceito fundamental é a "alma constitucional". Para Franco Piarandrei é o "espírito da Constituição". Para Canotilho é a "identidade da constituição". Todas as respostas são um tanto fluidas, mas convergentes: "preceitos fundamentais são os vetores axiológicos fundamentais que o Estado pretende implementar por meio da ordem jurídica, o fim do Direito, que o legislador constituinte, expressão da soberania, propõe a si." ^[14]

No caso brasileiro, podemos pinçar, como meros exemplos ^[15] de preceitos fundamentais, extraídos do bojo da Carta de 1988, as cláusulas pétreas e os princípios sensíveis que geram a intervenção federal ou estadual. Observe-se que, neles, tanto há regras de direito (art. 35, I da CF/88, sobre o dever de pagamento da dívida fundada) quanto princípios (o democrático, art. 34, VII, a da CF/88).

Preceito Fundamental é, enfim, qualquer norma jurídica (regra ou princípio) com caráter de imprescindibilidade para o sistema. Mas a CF/88 exige que, para a interposição da ação de arguição, exista um descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição.

Acerca desta questão, devemos ressaltar a diferença das expressões "Preceito Fundamental Constitucional" e "Preceito Fundamental decorrente da Constituição". Com efeito, acaso a expressão consagrada no art. 102, §1° da CF/88 fosse a primeira, existiria brecha para a exclusão das regras e princípios implícitos. Entretanto, ao falar em "Preceito Fundamental decorrente da Constituição", a Carta Magna revelou que os preceitos fundamentais podem dela decorrer de forma direta ou indireta, expressa ou implicitamente. ^[16]

O art. 1° da Lei n° 9882/99 é bastante revelador. Reitera a competência constitucional do STF para julgar a arguição de descumprimento de preceito fundamental, conforme a previsão do art. 102, §1° da CF/88, e informa qual será o objeto da ação.

Além de "evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público", a arguição de descumprimento de preceito fundamental também poderá ser invocada quando for "relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição".

Fácil perceber, prima facie, que a ação de arguição tem objeto bastante distinto da ação direta de inconstitucionalidade e da declaratória de constitucionalidade. Enquanto estas últimas podem ser propostas com base na alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, e para declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, respectivamente (art. 102, I, a da CF/88), a ação de arguição pode ser proposta não para suscitar inconstitucionalidades, mas para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, e não só decorrente de lei ou ato normativo (seja federal ou estadual), mas decorrente de ato do Poder Público.

Assim sendo, o objeto da ação de arguição é assaz amplo, uma vez que não se limita a apreciar atos normativos federais ou estaduais (ou só federais, como na ação declaratória de constitucionalidade). Abrange todos os atos do Poder Público, normativos ou não. Pode ser uma decisão judicial (ato do Poder Judiciário), uma lei (ato do Poder Legislativo), um decreto (ato do Poder Executivo) etc., e não só da União e dos Estados, mas também dos Municípios.

A lei determina que os legitimados para a ação de arguição são os mesmos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade (art. 2°, I). Revela, também, em seu art. 4°, §1°, o que os autores já denominam de "subsidiariedade" ^[17] da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental. Tal artigo dispõe que:

art. 4°, §1°: "Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

Sem olvidarmos os demais dispositivos legais, e as importantes consequências jurídicas que deles derivam, passaremos adiante ao cerne do presente trabalho, qual seja, a discussão sobre a constitucionalidade da Lei n° 9982/99, em face da previsão do controle direto, pelo STF, do Direito Municipal.

III- DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL  E O DIREITO MUNICIPAL:  (IN) CONSTITUCIONALIDADE?

Antes do advento da Lei n° 9882/99, a única forma de controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos municipais, em face da Constituição Federal, era a difusa. O controle seria realizado somente pela via de exceção, podendo chegar à apreciação do Pretório Excelso mediante recurso extraordinário (art.102, III da CF/88), ou pelo confronto com as Cartas Estaduais, remetendo-se a competência aos Tribunais de Justiça.

Com efeito, de todas as Constituições que o Brasil já teve, nenhuma previu a competência do STF para realizar o controle concentrado de constitucionalidade de Direito Municipal. Para ser mais precisa, apenas em 1965 foi previsto constitucionalmente o controle de constitucionalidade de leis municipais, mediante emenda à Constituição de 1946 (EC n° 16). E ressalte-se, tratava-se de previsão de controle de lei ou ato de Município frente à Constituição Estadual, e não Federal. ^[18]

A Lei n° 9882/99 é bastante clara ao abarcar, em seu objeto, o controle concentrado pelo STF, via ação de arguição, de ato do Poder Público Municipal. E repita-se: não é só de lei ou ato normativo municipal, é de qualquer ato do Poder Local. Mas será que tal previsão, por parte do legislador ordinário, implicou em ampliação inconstitucional da competência do STF ? É o que enfrentaremos adiante.

Diante de tal previsão, não demoraram as críticas à Lei n° 9882/99, culminando na ADIN n° 2231-DF, que alegou ser inconstitucional a criação, pelo legislador ordinário, de competência do STF não prevista expressamente na CF/88, qual seja, o julgamento, pela via direta, de Direito Municipal ^[19] .

Para que possamos suscitar o debate de forma mais clara, transcreveremos adiante os argumentos centrais do entendimento, por parte do Conselho Federal da OAB, expostos na petição inicial da ADIN n° 2231-DF, de que a ação de arguição, no que tange ao Direito Municipal, é inconstitucional:

"A inconstitucionalidade, desta maneira, evidencia-se, pois a relevância do fundamento da controvérsia constitucional, relativa a lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, não está prevista no §1° do art. 102 da Lei Maior, como hipótese de cabimento de arguição de descumprimento de preceito fundamental. ao ampliar os casos de cabimento do procedimento previsto na Constituição, a norma impugnada vulnerou-a. (...)

O dispositivo constitucional que trata da arguição de descumprimento de preceito fundamental não admite a criação de outro procedimento de controle concentrado de constitucionalidade, seja ele autônomo, seja ele incidente em processos em curso, com a apreciação da constitucionalidade de leis e atos normativos "com eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais atos do Poder Público. (...)

Pois bem, a competência do Supremo Tribunal Federal irradia-se por dezenas de alíneas em incisos e parágrafos na Constituição Federal. Nas várias alíneas, nos vários incisos e parágrafos, há previsões de controle concentrado de constitucionalidade. Não há contudo qualquer referência ao sistema de controle concentrado que ora se busca introduzir.

Colher da autorização constitucional (de que a lei regulamente a arguição de descumprimento de preceito fundamental) permissão de criação, por legislação infraconstitucional, de uma nova hipótese de controle concentrado de constitucionalidade, colher da autorização constitucional a possibilidade de controle concentrado até de lei municipal, cuja constitucionalidade não pode ser apreciada em ação direta de inconstitucionalidade, art. 102, I, a da CF; colher da autorização constitucional a possibilidade de controle concentrado até de norma anterior à Constituição Federal de 1988, cuja constitucionalidade também não pode ser apreciada em ação direta de inconstitucionalidade, é afrontar toda a sistemática de controle de constitucionalidade de leis consagradas na Lei Fundamental pátria. Só a Constituição Federal pode instituir hipóteses de controle concentrado de constitucionalidade. A lei ordinária não detém esse poder. A toda evidência, o § único do art. 1° da Lei 9882 ofende o art. 102, §1° da Lei Fundamental, na medida em que lhe confere sentido e alcance que não possui. (...)

O desejo de inserir na Constituição essa atribuição desse extraordinário poder ao Supremo Tribunal Federal, em episódio recente, foi rejeitado novamente, O texto da Reforma do Judiciário (PEC 96/92) aprovado na Câmara dos Deputados em primeiro turno detinha dispositivos que acabou por não ser aprovado na fase seguinte do processo legislativo, com sentido idêntico ao do preceito da lei ora impugnado. O Constituinte jamais pretendeu, ao editar o §1° do art. 102 da CF/88, introduzir este instituto. O Art. 103-B (da PEC 96/92) assim dispunha: ' O Supremo Tribunal Federal, a pedido do Procurador Geral da República, do Advogado Geral da União, de Procurador Geral de Justiça ou de Procurador Geral ou Advogado Geral de Estado, quando for relevante o fundamento de controvérsia judicial, sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, poderá, acolhendo incidente de inconstitucionalidade, determinar a suspensão de processo em curso, perante qualquer juízo ou tribunal, para proferir decisão exclusivamente sobre a questão constitucional suscitada'

A intenção do poder constituinte derivado de introduzir na Constituição Federal o dispositivo supra transcrito deixa claro que o Supremo Tribunal Federal só poderia apreciar tais questões por meio de reforma constitucional " ^[20]

O Ilustre Mestre Alexandre de Moraes também se pronunciou pela inconstitucionalidade da Lei n° 9982/99:

"O legislador ordinário utilizou-se de manobra para ampliar, irregularmente, as competências constitucionais do Supremo Tribunal  Federal, que conforme jurisprudência e doutrina pacíficas, somente podem ser fixadas pelo texto magno. Manobra essa eivada de flagrante inconstitucionalidade, pois deveria ser precedida de emenda à Constituição.

Note-se que foi criada pela Lei n° 9982/99 a possibilidade de um dos co-legitimados arguir ao Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, fora das hipóteses cabíveis no controle concentrado, quais sejam-controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo municipal e controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal anteriores à Constituição Federal.

Em ambas as hipóteses o Supremo Tribunal Federal já havia decidido faltar-lhe competência para essa análise, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, por ausência de previsão expressa na Constituição Federal, não sendo admissível que o legislador ordinário, por meio de uma manobra terminológica amplie essa competência sem alterar o art. 102, I, a da CF." ^[21]

E continua:

                                               "O único controle de constitucionalidade de lei e de ato normativo municipal em face da Constituição Federal que se admite é o difuso." ^[22]

Também entendendo pela inconstitucionalidade da Lei n° 9982/99, Elival da Silva Ramos:

"Todas essas tentativas, no entanto, como tivemos o ensejo de demonstrar, esbarram na circunstãncia de se trabalhar em nível legislativo infraconstitucional, razão pela qual não temos dúvida em profetizar que o novel instituto desempenhará um papel acanhado em nosso sistema jurídico, a não ser que se lhe reforce o conteúdo em nível constitucional, mediante a edição de emenda à Lei Maior" ^[23]

Mas em que pese a excelente argumentação antes exposta, que tenta fulminar a Lei n° 9982/99 com a pecha de inconstitucionalidade, ousamos discordar completamente de tal entendimento. Acreditamos que os defensores da inconstitucionalidade da Lei n° 9982/99, na parte em que toca o Direito Municipal, incorrem, data maxima venia, em, no mínimo, quatro fatais equívocos (explícitos e implícitos). Senão vejamos:

visualizam um excesso (inconstitucional) inexistente na atividade de regulamentação por parte do legislador ordinário;

equivocam-se ao apontar uma suposta "incompatibilidade" entre o controle concentrado de constitucionalidade e o Direito Municipal; 

vinculam-se, no íntimo, à falsa idéia de uma "tradição constitucional", quando, na verdade, não há que se falar em "historicismo" como óbice (para o legislador ordinário) não imposto pela própria Constituição;

há, no fundo, uma desnecessária preocupação de ordem política com a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, rechaçamos a alegação de que a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (com base na Lei n° 9982/99) não pode levar ao conhecimento do STF, diretamente, Direito Municipal, sob pena de padecer de inconstitucionalidade. Entretanto, e sem cairmos em contradição, concordamos com o fato de que uma lei ordinária não pode simplesmente criar competência constitucional nova para o STF. Expliquemos melhor.

A competência constitucional do STF já foi traçada no art. 102 da CF/88, nos diversos artigos e alíneas. Não pode uma lei ordinária instituir, por exemplo, que competirá ao STF, o julgamento dos mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, não só porque tal atribuição não se encontra no rol do art. 102 da CF/88, mas até porque ela já foi prevista, como competência constitucional do STJ (art. 103, I, b). Lei ordinária com este teor será fatalmente inconstitucional.

Todavia, não é preciso muito esforço para se asseverar a diferença entre a real impossibilidade de se conferir a uma lei infraconstitucional o poder criador de competência do STF, e a situação concreta do art. 102, §1° da CF/88, regulamentada pelo art. 1°, parágrafo único da Lei n° 9982/99.

Isso porque, apesar do art. 102 da CF/88 ter sido bastante detalhista e específico, precisamente no que tange à ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental, a CF/88 deixou, expressamente, espaço para que lei ordinária regulamentasse o objeto e a forma em que a arguição de descumprimento de preceito fundamental seria apreciada pelo STF.

O art. 102 §1° da CF/88, dispõe, in verbis:

"A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei." Grifamos.

Por que será que o art. 102 da CF/88, que foi tão detalhista e taxativo, justamente em relação à arguição de descumprimento de preceito fundamental, foi silente, remetendo a regulamentação à lei ordinária ?

A este respeito, entendemos ser perfeitamente válida a 'especulação' de André Ramos Tavares:

"Poder-se-ia sustentar, tendo-se chegado neste ponto, que o legislador constituinte parece ter sido consciente de que era necessário não só prever todos os mecanismos de acesso ao Supremo Tribunal Federal, mas também oferecer alguma espécie de 'último recurso' para os casos que porventura viessem a necessitar de apreciação pela Corte mas que não obtivessem guarida nos instrumentos então existentes. Muito provavelmente tenha sido esta a razão política pela qual, à época, não se tenha conferido uma precisão conceitual ao instituto." ^[24]

O art. 102, §1° da CF/88 é a única hipótese de norma de eficácia limitada ^[25] , no âmbito das competências constitucionais do STF. Consoante a célebre classificação de José Afonso da Silva, normas de eficácia limitada "são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade." ^[26]

Ou seja, a própria CF/88 optou por deixar em aberto o objeto da ação de arguição, o que se entenderia por descumprimento de preceito fundamental, e como o processamento desta espécie ímpar de controle concentrado de constitucionalidade se processaria perante o STF. Apesar do núcleo mínimo já estar traçado na Lei Maior, o constituinte deixou uma "boa dose de discricionariedade para fins de disciplina do instituto". ^[27]

Na verdade, os ilustres doutrinadores confundiram (e fundiram) a ação direta de inconstitucionalidade (e a declaratória de constitucionalidade) com a noção de controle concentrado de constitucionalidade. E como nestas ações, de fato, não há possibilidade constitucional para o exercício de um controle concentrado de Direito Municipal, passaram a divulgar uma suposta (e inexistente) incompatibilidade entre o controle concentrado, no Direito Brasileiro, e o Direito Municipal.

O controle concentrado, por definição, é aquele que se faz, exclusivamente, por um único órgão do Poder Judiciário (que, no Brasil, é o STF) e ataca uma norma em abstrato, enquanto que o controle difuso é o que pode ser realizado por qualquer órgão deste Poder, e apenas enfrenta a constitucionalidade da matéria como questão incidente. A questão do objeto da ação especial, que suscita a inconstitucionalidade, não é intrínseca à idéia de controle concentrado! E mais. O controle concentrado de constitucionalidade não se revela, apenas, através dos instrumentos das ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade. Nem no Brasil, nem no resto do mundo!! ^[28]

No Brasil, como já explanamos anteriormente, foram previstos três instrumentos para o exercício do controle de constitucionalidade, através da via de ação direta (concentrada):

a ação direta de inconstitucionalidade (genérica, art. 102, I, a, interventiva, art. 36, III, e por omissão, art. 103, §2°);

 a ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine; EC n° 03/93);

 e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102 §1°), regulamentada pela Lei n° 9982/99.

Destarte, as ações diretas e declaratórias representam, tão somente, dois dos três instrumentos que compõem o controle concentrado de constitucionalidade no Brasil. Se é certo que, antes da Lei n° 9982/99, as ações diretas e declaratórias esgotavam, na prática, o controle concentrado, já que a ação de arguição não era auto-aplicável, hoje, tal afirmativa é terminantemente falsa. Os três instrumentos previstos constitucionalmente hão de conviver em harmonia, dentro do sistema de controle concentrado, cada qual com o seu objeto específico: as ações diretas e declaratórias com os objetos taxativamente traçados na própria CF/88 (que não abrangem o Direito Municipal); a ação de arguição com o seu objeto, agora, taxativamente traçado em sua lei regulamentadora (que alcança o Direito Municipal).

Sobre essa questão, bastante pertinente é a lição de André Ramos Tavares:

"Quando o constituinte abandona a técnica de falar de 'inconstitucionalidade' para falar em 'descumprimento' da Constituição, isso quer significar que pretendeu imprimir uma diferença em relação aos referidos termos- insista-se, diferença esta que vai além da óbvia distinção de que o descumprimento só pode reportar-se a algum preceito considerado fundamental na Constituição (caso contrário não terá relevância prática), ao passo que a inconstitucionalidade pode estar referida a toda a Constituição". ^[29]

No mesmo sentido, Daniel Sarmento:

"Alexandre de Moraes sustenta que a extensão do controle abstrato de constitucionalidade aos atos normativos municipais seria inconstitucional, pois violaria o desígneo do constituinte originário de restringir este controle às normas federais e estaduais, cristalizado na redação do art. 102, I, alínea a, do texto magno. Não comungamos deste seu posicionamento. A Constituição Federal limitou apenas o cabimento da Adin às normas federais e estaduais, mas não estendeu este seu regramento a todos os mecanismos de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Não há qualquer restrição ao controle de atos normativos municipais no art. 102, §1° da Constituição Federal, e não há porque traçar, neste particular, qualquer analogia entre a ADPF e a Adin. Até porque, uma das razões que motivou a criação da ADPF foi sua possibilidade de atingir situações que os outros mecanismos já existentes de controle de constitucionalidade não tinham aptidão de alcançar". " ^[30]

É indiscutível que a CF/88 deixou uma lacuna proposital no art. 102, §1°, consoante esclareceu o próprio STF ^[31]. A Carta Magna não deixou qualquer brecha em relação às ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade (vez que o objeto de apreciação ficou expressamente amarrado: atos normativos federais ou estaduais, ou só federais, respectivamente). Mas o mesmo não se deu quanto à ação de arguição. Para esta, a Constituição conferiu, unicamente, um parâmetro (há de ser preceito constitucional fundamental), mas não o objeto de controle concentrado. ^[32]

Assim, só nos resta ratificar o posicionamento de André Ramos Tavares, que esclarece, com perfeição, o que se segue:

 "supera-se o entendimento de que 'nosso sistema constitucional não admite o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal; nem mesmo perante o Supremo Tribunal Federal que tem, como competência precípua, a sua guarda, art. 102. Demonstra mais técnica, neste diapasão, a postura do Ministro Moreira Alves, ao praticamente ressaltar a possível criação de um novo mecanismo processual, assinalando que: 'A Constituição declara que ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal (art. 102, caput), mas não lhe atribuiu competência para o processamento e julgamento de ação direta de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais em face dessa mesma Constituição'. Realmente, pela ação direta não caberia o alargamento para fins de englobar a fiscalização de atos normativos municipais. Mas isso só é a realidade para a ação direta genérica (e para a ação declaratória), não para o controle concentrado em geral, já agora integrado pela arguição de descumprimento." ^[33] (grifamos)

Gilmar Ferreira Mendes, ao passo em que também defende a constitucionalidade da Lei n° 9982/99, no que tange ao controle concentrado do Direito Municipal, chama a atenção para um ponto importante: o STF terá de rever a sua recente posição, que passou a admitir o controle concentrado de leis e atos normativos municipais em relação à Constituição Estadual, perante os Tribunais de Justiça.

Isso porque, grande parte das Constituições Estaduais contêm mera repetição do texto da CF/88. Após a Lei n° 9982/99, acaso se autorize o controle concentrado do Direito Municipal, por parte dos Tribunais de Justiça, tal conduta representará uma afronta à competência própria do Supremo Tribunal Federal, hoje mais precisamente delimitada. Com a previsão do art. 1°, §1° da Lei n° 9982/99, Gilmar Ferreira Mendes chega a antever um "efeito ordenador em todo o Direito, no sentido de que passam a ser fornecidos, diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, em relação a alguma lei ou ato municipal, parâmetros seguros para as demais entidades municipais." ^[34]

Vale mencionar, ainda, sob o eco das doutrinas de Dircey e Ruy Barbosa, que, por ser o controle de constitucionalidade também uma forma de preservação do federalismo, a ação de arguição assume assaz importância, ao possibilitar, diretamente, a fiscalização de uma lei municipal, por parte do STF, sem ter de fazer desencadear todo o processo do sistema difuso. ^[35]

Esta doutrina assume maior relevo no Brasil, poi é cediço que o Município brasileiro não encontra tratamento jurídico similar em nenhum outro país do mundo ^[36] :

"não conhecemos uma única forma de união federativa contemporânea onde o princípio da autonomia municipal tenha alcançado grau de caracterização política e jurídica tão alto e expressivo quanto aquele que consta da definição constitucional do novo modelo implantado no País com a Carta de 1988." ^[37]

 Com efeito, o Brasil é o único país do mundo a posicionar os Municípios como entes de "terceiro grau"  ^[38] do sistema federativo, uma vez que no resto do globo a Federação é composta tão somente por União e Estados-Membros. Por esta razão, antes mesmo da Lei n° 9982/99, Gilmar Ferreira Mendes já alarmava sobre a necessidade de um controle abstrato de constitucionalidade do Direito Municipal:

 "dada a estrutura diferenciada da Federação brasileira, algumas entidades comunais têm importância idêntica, pelo menos do prisma econômico e social, a de muitas unidades federadas, o que conferia gravidade a ausência de controle normativo eficaz." ^[39]

E continua:

"A Lei n° 9982/99 veio, em boa hora, contribuir para a superação dessa lacuna, contemplando expressamente a possibilidade de controle de constitucionalidade de direito municipal no âmbito desse processo especial." ^[40]

 Aplaudindo, de igual modo, a criação do controle de constitucionalidade concentrado do Direito Municipal, por parte da Lei n° 9982/99, Daniel Sarmento:

"Aliás, ao nosso ver, é digna de encômios a extensão do controle abstrato à lei municipal, que permitirá ao STF resolver, de uma vez por todas e com eficácia erga omnes, as controvérsias envolvendo a constitucionalidade do Direito Municipal, evitando com isso o congestionamento ocioso do Judiciário, acarretado pela repetição desnecessária de demandas idênticas, com atraso na prestação jurisdicional e riscos a isonomia do jurisdicionado. E nem se diga que tal extensão agrava a sobrecarga de trabalho do STF, hoje já tão assoberbado, pois cada ADPF sobre lei municipal julgada corresponderá, seguramente, a um grande número de recursos extraordinários, envolvendo a mesma questão, que o Pretório Excelso não terá de apreciar." ^[41]

Na realidade, a criação do controle de constitucionalidade do Direito Municipal, pela via direta, vem atender à sistemática constitucional brasileira, e a sua peculiar forma federativa, e não inserir no sistema uma figura esdrúxula de controle.

O fato de que, antes da Lei n° 9982/99, e antes da própria Carta Magna de 88, o Brasil só conhecia o controle difuso do Direito Municipal, não é um fato histórico "perpetuamente vinculante". Aliás, a tradição constitucional nem é fonte do direito! Tenta-se argumentar que a Adin e a Adecon não comportam análise de Direito Municipal. Mas disso não discordamos! A Lei n° 9982/99 não regulamenta a Adin nem a Adecon, mas instituto jurídico diverso e autônomo, constitucionalmente previsto e esperado!

Quanto à preocupação, que é de ordem política, com  o número exorbitante de processos já pendentes de julgamento no STF ^[42] , André Ramos Tavares relembra que a sobrecarga do Pretório Excelso pode ser afastada mediante "'triagem' que será realizada pelos legitimados ativos, bem como pela 'filtragem' consistente na necessidade de que se viole preceito fundamental, e não qualquer preceito constitucional. Ademais, importa ressaltar a necessidade de que, nas constituições analíticas, como a brasileira, o maior número de atos estatais esteja passível de controle abstrato, especialmente quando se trata de proteger o núcleo fundamental da Constituição." ^[43]

Gilmar Ferreira Mendes, em vez de tecer argumentos contra esta possível sobrecarga do STF, aponta as vantagens do controle direto de constitucionalidade do Direito Municipal:

"Ao contrário do imaginado por alguns, não será necessário que o Supremo Tribunal Federal aprecie as questões constitucionais relativas aos direitos de todos os municípios. Nos casos relevantes, bastará que decida uma questão padrão com força vinculante. ^[44]

Se entendermos, como parece recomendável, que o efeito vinculante abrange também os fundamentos determinantes da decisão, podemos dizer, com tranquilidade, que não apenas a lei objeto da declaração de inconstitucionalidade no Município "A", mas toda e qualquer lei municipal de idêntico teor não mais poderão ser aplicadas.

Em outras palavras, se o Supremo Tribunal Federal afirmar, em um processo de arguição de descumprimento, que a Lei "X" do Município de São Paulo, que prevê a instituição do IPTU progressivo, é inconstitucional, essa decisão terá efeito não apenas em relação ao texto normativo, mas também em relação aos textos normativos de teor idêntico editados por todos os demais entes comunais." ^[45]

IV- CONCLUSÕES

Entendemos que a Lei n° 9982/99 é absolutamente constitucional, quanto à sua previsão do controle direto de constitucionalidade de Direito Municipal, através da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental.

A Lei n° 9982/99 não importou em excesso (inconstitucional) na atividade do legislador ordinário, ao prever o controle concentrado, pelo STF, do Direito Municipal. Afinal, conforme já expusemos anteriormente, não existe incompatibilidade entre o instituto jurídico de controle concentrado de constitucionalidade e o Direito local. A perplexidade, decorrente da previsão legal, ao nosso sentir, tem mais raízes no historicismo (tradição) constitucional do que propriamente em óbices reais assentes na Carta Magna Brasileira.

A Constituição lançou no seu art. 102, §1° norma de eficácia limitada. Neste proceder, foi o próprio Poder Constituinte quem concedeu poderes ao legislador ordinário para definir o objeto da ação de arguição. Se de fato era impossível até então, por meio da Adin e Adecon, controlar de forma concentrada no STF o Direito Municipal, o mesmo não se pode dizer da ação de arguição, terceiro instrumento constitucionalmente previsto, e que, hoje, além de atender às peculiaridades do sistema federativo brasileiro, resta plenamente eficaz.

V- BIBLIOGRAFIA

1) BASTOS, Celso Ribeiro. "Curso de Direito Constitucional". Ed. Saraiva. 18ª Edição. São Paulo, 1997, pág. 310.

2) BONAVIDES, Paulo. "Curso de Direito Constitucional". Ed. Malheiros, São Paulo, 1997. pág. 314.

3) DE FARIA, Luiz Alberto Gurgel. "Controle da Constitucionalidade na omissão legislativa- Instrumentos de Proteção Judicial e seus efeitos". Juruá Editora, Curitiba, 2001, Pág. 61-62.

4) FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. "Estado de Direito e Constituição", Ed. Saraiva, 1999,  pág. 81.

5) FILHO, Napoleão Nunes Maia. "Estudos Temáticos de Direito Constitucional". Casa de José de Alencar programa editorial, 2000.

6) HARTZ, Bruno Sérgio de Araújo. "O Costume Constitucional". IN: "O Direito Público em Crise". Ed. Livraria do Advogado. Porto Alegre. 1999.

7) KELSEN, Hans. "Teoria Pura do Direito", 1991, São Paulo.

8) MEIRELLES, Hely Lopes. "Direito Municipal Brasileiro". Ed. Malheiros. 9ª Edição, São Paulo, Pág. 44.

9) MENDES, Gilmar Ferreira. "Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Parâmetro de Controle e Objeto". IN: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei n° 9982/99". Organizadores: André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg. Ed. Altas., São Paulo, 2001, pág. 142.

10) MENDES, Gilmar Ferreira. "Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (I)". IN: Revista Jurídica Virtual, pág. 08.

11) MORAES, Alexandre de. "Direito Constitucional", ed. Atlas. 7ª Ed. , São Paulo, Pág. 554.

12) SALDANHA, Nelson ."Formação da Teoria Constitucional", Forense, 1983, pág. 125.

13) SILVA, José Afonso da. "Curso de Direito Constitucional Positivo". Ed. Malheiros. 13ª Edição, São Paulo, pág.588.

14) SILVA, José Afonso da. "Aplicabilidade das Normas Constitucionais". IN: Revista dos Tribunais, São Paulo, 1982, pág. 89-91.

15) TAVARES, André Ramos. "Federação Estatal- Expansão Municipal, Contração Estadual e Integração Continental". IN: "As Tendências do Direito Público no limiar de um novo milênio". BASTOS, Celso Ribeiro e TAVARES, André Ramos. Ed. Saraiva. São Paulo, 2000, pág. 126-128.

16) TAVARES, André Ramos. "Tratado da Arguição de Preceito Fundamental". Ed. Saraiva, São Paulo, 2001, pág. 209.