CONCUBINATO E DIREITO DE FAMÍLIA

José de Farias Tavares(*)

 

I - Linhas históricas:

1.1 - Regime canônico

Explica-se com a história da colonização das terras brasileiras a regência das Ordenações do Reino de Portugal que determinaram a montagem da família nuclear sobre o eixo do casamento religioso que o Concílio de Trento estabelecera como sacramental, prevalecente aqui, mesmo depois da Independência Nacional e constituição do Império, até a separação Igreja/Estado logo nos albores da República proclamada sob o signo do positivismo e conseqüente laicização do matrimônio a substituir o ato puramente religioso pelo ato jurídico do casamento civil

l.2 - Ordem civil

O Código Civil de 1916 recolhendo e harmonizando os princípios esboçados por Teixeira de Freitas, as normas e o espírito da Consolidação das Leis Civis, e anteriores projetos de codificação, adotou o sistema da legitimidade da família centrada no ato oficial do casamento civil.

Era como se não existisse o outro tipo de família, tão conhecida do povo, fundada pela vontade do homem e da mulher unidos de fato na comunhão de vidas, sem as formalidades legais. Desconsiderava-se a realidade constante na historia da humanidade, e no Brasil com marcante incidência no povoamento do País.

O círculo era ferreamente fechado com imbricação das normas sobre legitimidade das relações de parentesco em todo o Direito de Família, e, conseqüentemente, no Direito das Sucessões, repercutindo fundo nos Direitos Reais, direito de propriedade, notadamente, bem como nos Direitos Obrigacionais, com toda a gama de implicações jurídicas disso decorrentes.

Antes, sob o Direito Canônico, tudo o que havia em termos de família fora desse sacramento era pecado. Com o Direito Civil tudo na família existente à margem do casamento legal passou a ilícito e ilegítimo.

Aquela, mulher vivendo more uxorio sem o sacramento matrimonial era antigamente a pecadora que não merecia respeito no regime religioso - a síndrome da Madalena; estoutra, marginal na ordem civil - a barregã teúda e manteúda - linguagem grosseiramente estigmatizante que perpassou na nossa cultura por séculos.

A repressão a esse estado irregular das pessoas atingia os filhos gerados fora das justas núpcias, filhos bastardos, que pela “culpa” dos seus pais, pagavam inocentemente carregando pela vida toda o sinete infamante de ilegítimos, e espúrios- adulterinos e incestuosos, e, ainda, os sacrílegos, que expiavam o pecado da geração de padres católicos.

Era o farisaísmo institucional.

II - Evolução do direito:

Vinha sendo lenta a evolução do Direito de Família em nosso País.

O casamento religioso com efeitos civis, adotado mais tarde, não representou abertura no rígido sistema matrimonial, pois nada mais é que um casamento civil celebrado por uma autoridade religiosa na cerimônia do rito da sua Igreja. Talvez resquícios da liturgia resgatada do inconsciente coletivo, mas que não deixa de ser exatamente um casamento civil, única e exclusiva forma de constituição da família legítima.

Clareiras na doutrina e, conseqüentemente, na jurisprudência, começaram a ser abertas aos poucos.

2-1 - A mulher:

A marginalização da concubina na ordem civil era rígida. A barregã teúda e manteúda, continuava a ser tratada, no século XX, com opróbrio.

A sociedade brasileira testemunhou a história de velhas senhoras que tendo levado a vida com ética e confiança na plena validade da situação familiar ungida no sacramento de sua religião, terminavam arcando com preterições ignominiosas, quando os laços afetivos rompiam-se pela morte de seus companheiros, ou pela iniquidade do abandono sem justa causa.

O Estatuto da Mulher Casada, (Lei n. 4.121/62), discriminatório desde a denominação, mesmo assim foi festejado na época como grande conquista do movimento feminista, embora direcionado somente para a mulher privilegiada pelo casamento, indiferente à outra, a não-casada, relegada à margem do ordenamento jurídico.

Leis protecionistas, entretanto, para amenizar as agruras de tais pessoas socialmente fragilizadas foram, aos poucos, surgindo no cenário nacional. Primeiro, reconheceu-se na legislação infortunística, o direito de a companheira do trabalhador acidentado receber o amparo da indenização pela perda da força de trabalho do seu sustentáculo. Por extensão, o direito à indenização por ato ilícito sofrido pelo partícipe.

A resistência ao avanço manifestou-se sob a forma de sutil diferenciação entre concubina e companheira, eufemismo que tornava esta figura mais tolerável, e a concubina, sempre maldita no substrato da cultura preconceituosa era, inicialmente, excluída do benefício previdenciário. Discriminação que foi sendo superada na doutrina e na jurisprudência e na própria legislação, o que foi se estendendo a outras áreas como o direito trabalhista que passou a dar proteção à mulher em geral, e assim, por extensão, à trabalhadora não casada. A lei dos registros públicos permitiu, sob exigência de certos requisitos, à mulher averbar no registro do seu nascimento o apelido do companheiro, com o que se procurava salvar muitas aparências, mitigando a repulsa do meio comunitário.

Outras regras, esparsas, foram sendo editadas na marcha evolutiva da sociedade. Imposição da realidade dos fatos contra a idealidade da lei.

Uma guinada importantíssima foi a consagração da teoria da sociedade de fato com a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, em que se considerou que a construção do patrimônio comum resultante dos esforços de ambos os partícipes, é um patrimônio em co-propriedade, devendo ser partilhado quando fosse extinta a união, tal qual se devia fazer com uma sociedade de fato no universo econômico. Em seguida, com maior sensibilidade social, o STF na Súmula 382 reconheceu valor econômico aos trabalhos domésticos, a grande atividade das desamparadas donas de casa de então. Colocou-se, estrategicamente, para não ferir susceptibilidades, o novel instituto no campo dos direitos obrigacionais. Um grande passo à frente.

2.2 – Os filhos:

Pois foi nesse andar vagaroso que filhos de mulheres desquitadas havidos em outros leitos, embora ainda considerados ilegítimos, passaram a ser classificados filhos naturais, sem o anátema de adulterinos. E em sendo filhos simplesmente naturais alcançaram o direito, anteriormente inadmissível, de participar do espólio dos seus antecessores genealógicos, ainda não como sucessores legítimos, mas a título de amparo social, no equivalente a 50% do quinhão hereditário cabível a cada filho matrimonial do inventariado. Meio-irmão, meio caminho andado. A declaração do art.126 da Constituição de 1937, que abria esse espaço teve forte reação dos intérpretes mais refratários às mudanças sociais. Estes, no retardo do passo, alegavam necessidade de lei ordinária a vir regulando a Carta Política. Prevaleceu, entretanto, o bom senso, seguindo a opinião lúcida do mestre maior do nosso Direito Civil, Clóvis Bevilacqua, que reconheceu a auto - executoriedade da nova norma constitucional, com a qual aqueles filhos extramatrimoniais alcançavam, pelo menos parcialmente, os direitos sucessórios.

O reconhecimento de filhos naturais nascidos antes do casamento dos pais, foi permitido, timidamente, na Lei nº 883, de 21.10.1949, que mantinha a exclusão dos adulterinos e incestuosos, englobados na ignominiosa terminologia de espúrios.

Aos adulterinos abriu-se uma brecha, tempos depois (Lei n. 7.250/84) permitindo-se-lhe o reconhecimento, desde que concebidos ao tempo de separação de fato do casal, porém sob restrições, como a exigência de ser feita após a dissolução da sociedade conjugal, ou, ainda na sua constância, escondido através de testamento cerrado, para não arranhar susceptibilidades.

A Lei n. 6.515/77 – Lei do divórcio- criou um parágrafo para o artigo 1º da Lei n. 883/49.

“Incongruentemente fixara a Lei nº 883/49, em seu art. 4º, o direito de o filho acionar o pai em segredo de justiça, durante o estado de casado não desquitado/separado, para efeitos apenas de alimentos, enquanto permitia essa mesma ação, para todos os demais efeitos após a cessação desse estado (art. 1º, caput), o que se dava somente com a morte ou com o desquite/separação” (TAVARES- José de Farias- O Código Civil e a nova Constituição- Rio de Janeiro, ed. Forense, 1990, p. 64).

Quanto aos incestuosos, sustentava-se a odiosa discriminação com a negativa doutrinária e jurisprudencial, obstinada, muitas vezes, em justificar o que era biologicamente injustificável.

2.3 - Direito comparado

Os sistemas jurídicos que receberam influência direta do mundo do direito romano-germânico permanecem arredios à realidade vivida nas sociedades chamadas de civilização cristã ocidental. Itália, Alemanha, França, Espanha e Portugal, cujas Cartas Constitucionais tanto influenciaram a Constituição brasileira de 1988 em outros assuntos, relegam a matéria no direito positivo; Portugal deu pequeno passo à frente, reconhecendo o direito de alimentos na união estável e no concubinato. Há notícias de que na Alemanha a construção pretoriana vem elastecendo o conceito de proteção familiar estabelecido como princípio na sua Lei Fundamental para abranger as situações fáticas extramatrimoniais. Na América Latina já se encontram equiparação total da família matrimonial/extramatrimonial na Bolívia, Guatemala, Panamá e Paraguai. Outros países admitem efeitos jurídicos exclusivamente materiais- sociedades de fato, em que se permitem contratos civis de natureza patrimonial – Argentina, Colômbia, como Peru neste, também, admitem-se alimentos), São Salvador e Venezuela. Constata-se, assim, que a legislação brasileira, mais uma vez avança, liberando-se das amarras de suas origens culturais para adequar-se à ordem jurídica ditada pela evolução social ora cristalizada no respeito integral à dignidade humana.

2.4 - A nova ordem constitucional brasileira:

Mudou o quadro com a Constituição de 1988.

A Constituição brasileira é, talvez, a mais avançada do mundo contemporâneo, no campo do Direito de Família. No Direito Constitucional comparado não se encontra a evolução tão significativa quanto o reconhecimento da família informal, e proclamação dos seus direitos fundamentais da cidadania, sem desnivelamento institucional.

A Carta Política vigente diz no art. 5º, inciso I, que a isonomia homem/mulher, será observada, para todos os efeitos, nos termos desta Constituição. Repetiu o mandamento no art. 226: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

... § 3^O: Para efeito de proteção do estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento “

“Desse texto se entende que o legislador constituinte evitou o dogma da legitimidade da família constituída pelo casamento. Afastando - se disso, ao declarar, no caput, a especial proteção do Estado, adiantou no § 3º, que fica reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, ou seja, admitiu família gerada pelo concubinato, sem o estigma da ilegitimidade, agora ignorada.”

(TAVARES- José de Farias, O Código Civil... cit. p. 46)

Reconhece a nova ordem constitucional, mais um tipo de família – a família informal - aquela que é de fato constituída por ato de vontade amorosa dos conviventes, sem as formalidades legais, dando-lhe a denominação de entidade familiar, nomenclatura de sentido amplo, sem diferencial inferiorizante em comparação com a família formal.

E mais: facultou a conversibilidade dessa relação fática em casamento, claro, quando juridicamente possível, pois há o tipo inconversível em casamento, por força de impedimentos legais de ordem pública, como o preexistente vínculo conjugal de algum dos partícipes com outrem, estabelecido na própria Constituição.

O avanço que a Carta Política provocou no Direito de Família não tem sido bem entendido por muitos operadores do Direito, obstinados em um conservadorismo inconcebível no Século XXI.

Para a Constituição Federal toda família fora do casamento é entidade familiar, seja aquela livre para conversão em casamento, seja a que tem impedimento matrimonial, pelo que não pode habilitar-se à conversão.

Família assim constituída de fato, sem as formalidades legais, em qualquer das duas formas – conversível ou inconversível em casamento - é que se pode chamar de família informal.

Até mesmo a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes é considerada entidade familiar, como preceitua o § 4º do aludido artigo 226 da Carta Magna, aliás, assunto que tem sido olvidado pós- Constituição de 1988.

Professores, doutrinadores e julgadores dos mais conspícuos têm entendido que a entidade familiar contemplada pela proteção constitucional e que pode ser incluída no Direito de Família é apenas aquela formada pela união estável homem/mulher, em que não hajam impedimentos jurídicos para a sua conversão em casamento. Isto porque o mandamento constitucional é que a lei deve facilitar a sua conversão em casamento.

Dentro dessa linha de raciocínio, a demarcatória seria a conversibilidade matrimonial.

Assim não configuraria entidade familiar, porém, concubinato, a relação intersexual com todos os atributos daquela, exceto os impedimentos matrimoniais, embora o concubino impedido de casar estivesse separado de fato do seu cônjuge, há muito tempo, mantivesse convivência ostensiva homem/mulher/filhos em um novo núcleo de família. Restaria uma relação intersubjetiva de complexos interesses sociais olimpicamente ignorados pelo Direito de Família.

Até a nomenclatura era inadequada para os novos tempos, como a palavra mancebia, de sentido depreciativo tão arraigado na linguagem popular, usada como recurso vocabular contingente por alguns juristas, as locuções concubinato puro x concubinato impuro, de conotações extracientíficos. E, ainda, as que outros diziam com mais elegância - concubinato próprio e concubinato impróprio, quando melhor seria, talvez, dizer-se concubinato sentido lato, e concubinato sentido estrito, expressões mais aproximadas da terminologia técnico-jurídica, e sem recorrência preconceituosa.

Aquele primeiro tipo, “puro”, ou “próprio”, acolhido irrestritamente, seria a entidade familiar, bafejada pela Constituição; o segundo, “impuro”, “impróprio”, repelido pelo ordenamento jurídico, ou seja, o malsinado concubinato propriamente dito.

III - A regulamentação da Constituição Federal:

As normas regulamentadoras da Carta Política sobre o assunto têm sido insatisfatórias.

3.1 - A Lei nº 8.971, de 29.12.1994 que declarava na ementa a regulamentação dos direitos dos companheiros a alimentos e à sucessão, começava por denominar companheiros os sujeitos da relação marital fora do casamento, conferindo o direito à pensão para os que necessitassem do amparo um do outro, tal qual ocorre entre os cônjuges no seio da família matrimonial.

No 2º artigo estendia a reciprocidade de direitos na sucessão mortis causa, alterando, automaticamente, a ordem da vocação hereditária estabelecida no artigo 1.603 do Código Civil (de 1916), ao determinar (inciso III) que, em não havendo descendente nem ascendentes para sucederem ao de cujus, o terceiro lugar na seqüência seria do companheiro ou companheira, o herdeiro único. Em concorrência com os denominados herdeiros necessários, descendentes, ou ascendentes, sucessivamente, o companheiro e/ou companheira teria participação indireta na partilha com o direito de usufruto do equivalente à quarta parte dos bens do espólio, em havendo filhos dele ou dela, nessa relação (inciso I). Na inexistência de filhos, mesmo com os ascendentes sobrevivos ocupando lugar na sucessão, o parceiro sobrevivente teria o usufruto da metade dos bens deixados por morte do outro (inciso II) equiparando-se nisso ao cônjuge supérstite que, não sendo sucessor, teria o usufruto em sucessão anômala. O artigo 3º previa a qualidade de meeiro, dos bens adquiridos com o esforço de ambos os parceiros, ou sejam, aqüestos, pois tais bens são comuns.

Essa lei ficou aquém da grande inovação constitucional.

3.2 - Veio a Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, declarando-se regulamentadora do § 3º do artigo 226 da Constituição Federal.

Novas falhas legislativas, novas lacunas, confusão interpretativa. Esta segunda lei revelou-se também insuficiente.

IV - O novo Código Civil:

Nessa ordem de idéias tem-se agora de ver o assunto posto na Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

4.1 - Este Código abre o Livro do Direito de Família pelo Direito Pessoal – tratando o casamento com a preeminência que se vê nos desdobramentos dos artigos 1.511 a 1.722 em mais de duas centenas de dispositivos, enquanto dedica apenas quatro artigos à união estável) - artigos 1.723 usque 1.726, e um, único (1.727), ao concubinato, contendo tão-somente a definição, sem normas de regência.

O que vinha sendo chamado concubinato “puro”, é no Código Civil de 2002 a entidade familiar, a família informal, transformável em família formal pela facultada conversão em casamento.

O outro tipo, que era tratado como “impuro”, agora denominado simplesmente concubinato, apesar de consistir em união fática da mesma natureza, com os mesmos propósitos de formação de uma família, e a única diferença de ser inconversível em casamento, este tipo de união fática não é cogitado como Direito de Família no novo Código, mas apenas referido como matéria remetida, obliquamente, sem caracterização própria, a outros campos do Direito onde se consideram primordialmente os valores econômicos das relações.

Finge o sistema codificado o desconhecimento de direitos e interesses próprios das intensas relações intersubjetivas, na interação das pessoas envolvidas emocionalmente com seus valores éticos, vida mais íntima imantada de sentimentos familiais, imbuídos de dignidade comportamental, com respeito garantido no princípio basilar da Carta Magna.

A conduta humana é movida por sentimentos, e sentimentos externados são fatores jurígenos, razão porque o Direito positivo, cuja destinação é regular as relações intersubjetivas em torno dos bens da vida, não pode fingir desconhecimento da realidade.

Um casal que vem a se unir de fato, sem as formalidades matrimoniais, com constância de afeição mútua mantendo os propósitos manifestos de um modus vivendi familiar, impedido de casar em face de precedente vínculo conjugal, com outrem, esse casal cria situação concreta na vida real, estado de fato com implicações jurídicas nas relações intersubjetivas homem/mulher, filhos e terceiros, que a sociedade não ignora e a lei deve regular.

É uma situação fática que deve ser tratada em regime próprio pela ordem jurídica segundo a sua natureza, o que implica categoria específica de proteção aos interesses éticos, afetivos, morais, econômicos, de ordem individual e pública, a considerar como relações de direitos humanos por excelência mormente em um Estado Democrático de Direito como o Brasil em que a Carta Política estabelece a garantia dos direitos humanos como fundamento da cidadania.

Lamentável que o Código Civil de 2002 tenha sobrevindo à Constituição Federal de 1988 destoando dela, frustando neste ponto, o avanço que a Carta Política ensejou.

4.2 - A indagação é se as normas anteriores (Lei 8.971/94 e Lei n. 9.278/96) aqui analisadas estariam subsumidas no novo texto codificado.

A hermenêutica, segundo o artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, leva ao entendimento de que no silêncio da posterior lei geral como o é o novo Código Civil, os dispositivos da legislação especial reguladores de matéria que o Código Civil anterior não regulava, poderão coexistir com os ditames da novel codificação, ou não subsistirão em face da revogação tácita.

Considerar-se-á a revogação tácita de duas formas:

a - se a nova disposição tem sentido contrário;

b – se o texto novo abrange todo o assunto, acrescentando-lhe algo mais, quando, pelo princípio da subsunção, a norma anterior perde a sua vigência especial por ficar inteiramente inserida no novo texto da superveniente lei geral.

O CC/ 2002 no artigo 2.045 revoga expressamente o anterior - Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - e não fala em revogação da copiosa legislação especial que se lha seguiu em caráter de complementaridade.

Indagar-se-ia se isso implica revogação tácita dos dois diplomas ancilares do revogado CC/1916, as leis de números, 8.971, de 1994 e 9.278, de 1996 ora em exame.

4.3 -. Do cotejo entende-se:

Regraram as duas leis, alguns direitos e deveres correspectivos dos partícipes da relação fática pelos seguintes ângulos:

a – conceito das novas figuras jurídicas de entidade familiar e união estável/ou duradoura; objeto do Direito de Família extramatrimonial e classificação dos sujeitos da relação – companheiros ou conviventes; b – direitos alimentares; c – direitos patrimoniais ; d – direitos sucessórios; e – conversão da união fática em casamento.

4.4 - O Código de 2002, mais abrangente, sistematiza o assunto: a - uniformização do conceito das figuras jurídicas da entidade familiar, união estável e, mais, a referência apenas conceitual ao concubinato; b - nomenclatura “companheiros” como sujeitos da relação; c - direitos e deveres recíprocos; d – direitos sucessórios; e - conversão da situação fática em casamento. Dá-se, evidentemente, a subsunção que revoga a correlata legislação precedente.

4.5 - Há que se ver :

O conceito da nova figura jurídica no primeiro diploma legal é de união e no outro texto, utilizando a terminologia constitucional, é de entidade familiar (formada pela convivência duradoura).

No CC/2002 (artigo 1.723) o conceito é fiel ao texto constitucional: entidade familiar (“...a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”), vendo-se que o conceito do Código reúne e amplia os constantes dos diplomas anteriores, tacitamente revogados neste ponto, pela subsunção.

O objeto do Direito de Família extramatrimonial é a situação fática da formação de um núcleo tipo família, sem casamento, tendo como requisito objetivo a união estável, convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher. No primeiro diploma examinado, a exigência de continuidade da união intersexual por mais de 5 anos, obviada, entretanto, pelo eventual fato do nascimento de filho comum, antes do decurso desse lapso temporal; na segunda lei não se exigia mais, o quantum de anos, ou desde logo o nascimento de filho comum, porém, outro requisito, de ordem subjetiva: a finalidade de constituição de família.

No novo Código Civil também não há estipulação de lapso temporal, nem referência à sobrevinda de filho comum, como manifesto objetivo de constituição de família. Verifica-se que também nesse ponto a legislação anterior está absorvida pelo Código de 2002, mais abrangente.

4.6 - Os sujeitos desse Direito receberam nos dois diplomas anteriores denominações sinônimas: no primeiro, são chamados de companheiros, e no segundo, de conviventes.

O CC/2002, uniformiza a nomenclatura companheiros adotada nos artigos 1.724 e 1.725, bem como em todos os demais dispositivos pertinentes, havendo também quanto a isso a subsunção.

4.7 - Direitos alimentares :

A obrigação de prestar alimentos no sentido cabal deste termo jurídico, devidos pelo companheiro ao seu par necessitado, em caso de desfazimento da união pela separação dos parceiros, é idêntica nas duas leis, tanto que não havia qualquer dificuldade na sua aplicação combinada. O assunto está também inteiramente absorvido pelo CC/2002.

Evidente a subsunção do artigo 1º da Lei n. 8.971/94 bem como do artigo 1º da lei n. 9.278/96, obviamente revogados.

4.8 - Direitos patrimoniais:

O que na segunda lei tem a ser observado a esse respeito é que, em má redação, estavam definidos no art. 5º, como condomínio, os bens tradicionalmente denominados (no regime matrimonial) de aqüestos, ou seja, que, por serem tais bens frutos do trabalho e da colaboração comum aos dois partícipes, a ambos pertenciam meio-a-meio, em regime de co-propriedade.

O novo Código Civil no artigo 1.725, que institui o regime da comunhão parcial dos bens na união estável à semelhança da regra entre os cônjuges (artigo 1.640), com idênticas ressalvas de convenção prévia por outro regime, está obliquamente equiparando os direitos sobre os aqüestos dos companheiros de entidade familiar com os similares direitos conjugais, subsumindo-se a norma antecedente.

4.9 - Direitos sucessórios

O que se discute agora é se o Código Civil de 2002 veio a revogar as duas aludidas leis especiais que tratavam da família informal no Direito sucessório. Vê-se do confronto, que o novo Código Civil não apenas derrogou algumas disposições dos dois diplomas em referência, e sim, ab-rogou tacitamente a legislação anterior em referência, seja pelo princípio da contrariedade posterior, seja pelo fenômeno da subsunção.

4.10 – Conversão da união estável em casamento

As leis 8.971/94 e 9.278/96, também neste ponto foram absorvidas pelo Código Civil de 2002.

Em resumo: estes dois diplomas legais segundo o princípio da subsunção foram tacitamente revogadas (ab-rogadas) pelo superveniente Código Civil de 2002.

V – Assimetria em Direito Sucessório no Código Civil

A questão decorre do conceito de família formal (matrimonial) e família informal (extramatrimonial) esta em duas modalidades: conversível em casamento – união estável - e inconversível – concubinato.

Daí entender-se que são diferenciados os tratamentos dados no novo Código aos direitos sucessórios em decorrência da configuração familiar.

5.1 – Quanto à família formal:

A ordem da vocação hereditária estabelecida pelo Código Civil de 2002, artigo 1.829, consagrando a família formal , somente leva em consideração o parentesco e o casamento. O viuvo ou viuva, terá lugar na sucessão universal como co-herdeiro em concorrência com descendentes do de cujus, em lº lugar, em 2º lugar concorrendo com os ascendentes, e, em 3º lugar, faltando descendentes e ascendentes, assume o cônjuge sobrevivo o lugar de único herdeiro legítimo. Obviamente aqui não se fala da meação automática do total do monte a que tem direito nos casos de casamento sob regime de comunhão geral de bens, ou, no regime da comunhão parcial, quanto aos bens considerados aqüestos, que são os adquiridos na constância do casamento a titulo oneroso; qualidade de herdeiro que só terá aquele cônjuge supérstite que ao tempo da morte do outro, não estava dele separado judicialmente, ou, de fato, neste último caso, com separação datando de mais de dois anos (artigo 1.830); ainda a seu favor: o direito real de habitação (artigo 1.831); a equivalência do quinhão hereditário com os descendentes (artigo 1.832); a concorrência com os sucessores ascendentes (artigo 1.836) nas proporções de um terço, se o parentesco ascendente for de 1º grau, ou metade, se houver apenas um ascendente e o parentesco for de 2º grau ou maior do que isso; a chamada dos colaterais em caso de inexistência de cônjuge não separado (artigo 1.839).

A ordem de vocação hereditária estabelecida no novo Código, artigo 1.829, incisos I a III está escalonada em face da família formal, razão porque, na hierarquia dos sucessíveis não há lugar previsto para companheiro, nem, obviamente, concubino.

Está prevista no artigo 1.725, a sucessão do companheiro, deslocada do campo sucessório, sem a qualidade de herdeiro legitimo necessário que é conferida no artigo 1.845 aos descendentes, aos ascendentes e ao cônjuge, redundando no enquadramento do companheiro sobrevivo em 4º lugar da chamada sucessória conjuntamente com os parentes colaterais do de cujus, que são herdeiros legítimos, porém facultativos.

As referências à sucessão no regime de família formal, são tomadas aqui sucintamente, e apenas para fins comparativos com o tratamento que o CC/2002 deu à sucessão na família informal.

5.2 – Quanto à família informal

5.2. 1 – União estável = entidade familiar:

Na entidade familiar, que é a decorrente, repita-se, de união livremente conversível em casamento, a sucessão dá-se no patrimônio adquirido onerosamente durante a constância união estável.

Sobre a diferença pragmática entre casamento e união estável, em evidente privilégio da família formal pelo menos no que toca ao cônjuge na sucessão universal, diz EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE, analisando o artigo 1.790 do novo Código Civil:

“Independente de qualquer consideração de caráter axiológico sobre o teor da disposição da intenção do legislador de estabelecer limites entre as duas realidades, o fato é que o mesmo deixou suficientemente claro que a pretensão ao direito sucessório decorre exclusivamente do patrimônio adquirido onerosamente pelos companheiros. Situação inferior a do casamento onde a regra geral continua sendo a de considerar a mulher como meeira do patrimônio comum do casal. O privilégio da meação, pois, fica ressaltado, ainda uma vez, no texto infraconstitucional, a afastar qualquer exegese equivocada que pretenda visualizar na união estável igualdade ao casamento”. (Comentários ao novo Código Civil – Direito das sucessões- Volume XXI – Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira- Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2002, ps. 54/55).

Diga-se de passagem que no regime matrimonial de bens que não seja o da comunhão geral, não constituirão objeto de sucessão entre os cônjuges, ou companheiros (nem, obviamente, meação) tanto o preexistente patrimônio do de cujus, quanto o adquirido em herança ou doação a título individual na constância da sociedade conjugal ou união estável.

O lugar que na ordem sucessória seria destinado ao cônjuge, em face da inexistência deste (inclusive na meação), força do art. 1.725, poderá vir a ser ocupado pelo companheiro, que tem o ônus de provar a constância da situação jurídica da união intersexual fática estável e a natureza de aqüestos dos bens a inventariar e partilhar. O companheiro sobrevivente, sofre ainda, restrições indiretas que o afastam da equiparação pura e simples à figura de cônjuge sucessor.

Note-se que na falta do testamenteiro, a execução testamentária (artigo 1.984) será deferida ao cônjuge, e em falta deste, a qualquer herdeiro a ser nomeado pelo juiz; nunca ao companheiro, que fica assim preterido dessa incumbência; bem como ao dizer no artigo 1.850 que a exclusão dos sucessores se dá, via de conseqüência, quando o testador destina toda a parte disponível do monte a herdeiros testamentários ou legatários, claro, por ele nomeados, sem contemplar os parentes colaterais, omitindo qualquer referência à figura do companheiro. O novo Código Civil, noutro passo, no artigo 1.814, ao tipificar as causas de exclusão da sucessão por indignidade de herdeiro ou legatário em decorrência de delitos enumerados, cometidos pelo pretenso sucessor, coloca no mesmo nível o devido respeito à dignidade da pessoa do cônjuge ou do companheiro, da mesma maneira que na deserdação, quando, no artigo 1.063, III, as figuras do companheiro e seus afins estão implicitamente equiparados ao cônjuge e afins contemplados no inciso III do artigo antecedente. O que o que deveria permear todo o contexto codificado, coerência olvidada em outras passagens, lamentavelmente..

O artigo 1.790 restringe a quota hereditária do companheiro sobrevivo que concorrer com descendente do de cujus que não seja seu também, conferindo-lhe apenas a metade do quinhão daquele, e, no caso de concorrência com outros parentes do autor da herança, tão-somente um terço. Tratamento assimétrico em relação aos sucessores da família formal.

Escrevendo na atualização da obra de Sílvio Rodrigues- Direito Civil- volume 7, 25^ª edição, com toda razão diz VELOSO –( Zeno- São Paulo, Saraiva, 2002):

“O Código Civil coloca os partícipes da união estável na sucessão hereditária, numa posição de extrema inferioridade, comparado com o status sucessório dos cônjuges” . “Os outros parentes sucessíveis de que cogita o inciso III do artigo 1.790 são os ascendentes e os colaterais até o quarto grau (irmãos, sobrinhos, tios, +rimos, tios avós, e sobrinhos netos do de cujus “. ( p. 118) “ Nada justifica colocar-se o companheiro sobrevivente numa posição tão acanhada e bisonha na sucessão de pessoa com quem viveu pública, contínua e duradouramente, constituindo uma família, que merece tanto reconhecimento e apreço, e que é tão digna quanto à família fundada no casamento.

O correto como já fazia a Lei n. 8.971/94, artigo 2º, III, teria sido colocar o companheiro sobrevivente à frente dos colaterais na sucessão do de cujus”( p. l19)

“O direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família foi previsto em lei especial (Lei n. 9.278/96, artigo 7º, parágrafo único)” ... foi revogado pelo Código Civil, por ter este, no artigo 1.790, regulado inteiramente a sucessão entre companheiros, e, portanto, não houve omissão, mas silêncio eloqüente”. “Em suma, o Código Civil regulou o direito sucessório dos companheiros com enorme redução, com dureza imensa, de forma tão encolhida, tímida, e, estrita, que se apresenta em completo divórcio com as aspirações sociais, as expectativas da comunidade jurídica, e com o desenvolvimento do nosso Direito sobre a questão. Não tenho duvida em dizer que o artigo 1.790 terá vida muito breve, isto se não for alterado durante a vacatio legis”( p. ll9/l20)

Outra diferença, em desvantagem para a família informal é que o cônjuge sobrevivente é meeiro ( sempre nos aqüestos), e, concomitantemente, herdeiro legítimo, da categoria de necessário, segundo o CC/2002, artigo 1.829, I (que não contempla o companheiro), em concorrência com os descendentes do falecido, claro, enquanto o companheiro, que tem a mesma qualidade dupla, é herdeiro que se pode considerar legítimo (isto é, instituído na lei, e não testamentário, nomeado em declaração de última vontade do autor de herança, ou seja, o testador) porém, da categoria de facultativo. O que pode resultar em alargamento da faixa disponível na qual o autor da herança (em vida, claro), tem a faculdade de estender a sua liberalidade, dentro da parte disponível, a nomear parentes ou estranhos como legatários ou herdeiros testamentários, o que termina, praticamente, em relativa perda de espaço do companheiro, no universo sucessório, o que não pode ocorrer quando o sucessor for da categoria de herdeiro legítimo necessário, como agora o cônjuge sobrevivente passa a ser.

O direito real de habitação, qualquer que tenha sido o regime matrimonial de bens atribuído ao cônjuge sobrevivente sobre o imóvel que seja o único para a residência da família, ou o usufruto vidual pode ser cumulado com a meação e o quinhão hereditário, como diz o artigo 1.831 do CC/2002. Na Lei n. 9.278/96, tal direito era declaradamente atribuído em iguais condições, no caso de união estável. O codificador de 2002 encabulou de declarar o benefício extensível àqueles que tivessem vivido no regime de entidade familiar, que a Constituição declara proteger. Sobre isso:

“Fica a indagação: o legislador não quis reconhecer tal direito aos companheiros? Por óbvio a respostas negativa se impõe. No estágio atual que nos encontramos, em matéria de união estável, seria um retrocesso sustentar tal hipótese. Além do mais, se aos cônjuges reconhece-se a incidência desse direito, e igual modo deve ser reconhecido ao companheiro sobrevivente, não em decorrência da união (como poderia argumentar setor mais refratário da doutrina nacional) mas, pura e simplesmente, em razão da proteção aos membros da família. São estes, os membros da família (no caso) e não a ocorrência (ou não) do formalismo, que resgatam a necessidade de se estender o benefício ao companheiro, e que redundaria no alargamento do artigo” ( LEITE - EDUARDO DE OLIVEIRA – op. cit. p. 228).

Ao judicioso pensar do autor referido, acrescenta-se, aqui: que o alargamento do artigo se não se der legislativamente, quando das muitas alterações já propostas no texto antes mesma da vigência, virá, certamente, via jurisprudencial, pois a mentalidade do Judiciário brasileiro já não mais pode tolerar retrocessos sociais de tal ordem.

Mais uma reflexão sobre as disposições do artigo 1.725, cujo texto diz:

“ Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”

Dessume-se que:

a - as relações sucessórias são eminentemente relações patrimoniais, e a herança , ou melhor o direito de herança é considerado legalmente bem imóvel;

b - os companheiros na constância da união estável podem firmar entre si contrato similar ao pacto antenupcial, instituindo o regime da comunhão universal de bens ou da separação total;

c - Em não havendo tal contrato, a comprovada situação fática equipara-se ao regime da comunhão parcial de bens;

d - no regime de comunhão parcial de bens o companheiro tem a qualidade de herdeiro legítimo facultativo do seu par falecido, em limitada concorrência com os chamados à sucessão pelo parentesco, segundo a ordem da vocação hereditária, (além de meeiro nos aqüestos, lembre-se), passível ainda de outras desvantagens na co-participação no monte, e até alijamento em casos de declarações testamentárias deixadas pelo autor da herança, exatamente, por ser herdeiro facultativo;

e - se concorre com filhos comuns (dele com o autor da herança, obviamente), uma cota de igual valor ao do quinhão do filho;

f concorrendo com descendentes só do autor da herança, terá como quinhão o valor da metade do que for atribuído a cada um de tais ascendentes;

g - se a concorrência de verificar com outros parentes sucessíveis, o seu quinhão corresponderá ao valor de um terço do monte liquido em partilha;

h - será herdeiro único, em não havendo parentes sucessíveis;

i - o raciocínio jurídico desta conclusão está na conjugação hermenêutica das disposições dos artigos 1.725 e 1.790 que implicitamente complementam o rol do artigo 1.829. Observar que a redação do artigo 1.844 faz expressa referência a companheiro, sem deixar margem a especulações quanto à qualidade de sucessor hereditário.

V – 2.2 – Concubinato :

As referências a companheiro sucessível constantes do Código Civil/2002, arredam do direito sucessório qualquer menção à figura do concubino.

O que poderá ser dado ao concubino sobrevivente, quando da extinção do concubinato, por morte do seu par, assim como se dá em ruptura da convivência em vida, é a devolução do equivalente à sua participação no esforço comum para aquisição do acervo, segundo as regras do Direito Obrigacional, e não do Direito das Sucessões hereditárias.

O tratamento será ainda o atribuído à sociedade de fato, considerada na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal como um patrimônio em co-propriedade a ser partilhado quando da extinção da união irregular, tal qual se dá nas relações societárias em que a conjugação de esforços tem por finalidade a obtenção de bens patrimoniais que pertencerão a todos os co-participantes. Até mesmo os cuidados domésticos dedicados à vida concubinária são considerados tão-somente mão de obra a ser indenizada como forma de mitigação da exploração econômica por parte dos sucessores legalmente contemplados, evitando-se por um mínimo que seja, o injusto locupletamento.

Note-se que até na sucessão testamentária há preterição à participação do concubino de testador casado que não esteja, sem culpa sua, separado de fato do seu cônjuge, por mais de cinco anos; é expressa a proibição de deixa testamentária em favor de concubino ou concubina (CC/2002, artigo 1.801, III).

VI - A facilitação da conversão em casamento:

Sabe-se que a Constituição não igualou a união informal ao casamento formal. Tanto que determina que a legislação infraconstitucional assegure a facilitação da conversão da união estável em casamento. E só se poderá converter o que for conversível, logicamente. Infindável a discussão sobre a forma de efetivar-se tal conversão. Isso sim, é ponto importante que o novo Código Civil esquivou-se de regulamentar, deixando perplexos os operadores do Direito e a população destinatária do benefício constitucional.

Facilitar a conversão será estabelecer regras para que simplifiquem as formalidades matrimoniais, não as que se destinam a averiguação dos impedimentos dirimentes, que são normas de ordem pública que desatendidas implicam em nulidade absoluta do ato jurídico, o que se processa por ocasião da Habilitação no Cartório dos Casamentos. Poderá lei a ser editada fazer consistir a conversão matrimonial, na sua declaração por sentença exarada em ação própria, de rito sumaríssimo, cumulativa de reconhecimento do fato da união estável livre e desembaraçada de quaisquer impedimentos, e sua concomitante conversão em casamento a ser anotada no Cartório do Registro Civil.

Claro que a situação fática de união homem/mulher com impedimento dirimente para convolação de núpcias legais não terá como se habilitar à conversão matrimonial nos termos da união estável livre e desembaraçada. Teria que ter a lei tratamento adequado para tal união que o CC/2002 conceitua concubinato.

Curiosamente o novo Código, que se eximiu de ordenar o fenômeno social tão conhecido do concubinato na área do Direito de Família, onde teria lugar apropriado, cingindo-o à definição (artigo 1.727), ultrapassa, entretanto, os limites da razoabilidade, afronta a Constituição Federal e gera antinomia orgânica no seu próprio texto com a redação da parte final do §1º do art. 1.723, instalando no sistema do direito matrimonial um paradoxo.

Difícil entender-se:

“ Art. 1.723 - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1º - A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente” .

Ressalte-se a gravidade da norma grifada aqui para chamar a atenção sobre detalhe de máxima importância: a superação do requisito - inexistência de casamento anterior válido - um impedimento dirimente absoluto norma de ordem pública, simplesmente pela vontade particular dos interessados, traduzida na virtual separação conjugal, até mesmo, separação de fato!

O mesmo Código, estabelece em norma-princípio, o rol dos impedimentos matrimoniais dirimentes, absolutos, que, por natureza são de ordem pública, insuscetíveis de relevação no sistema institucionalizado:

Art. 1.521 - Não podem casar: ... VI - as pessoas casadas

E reforça no § 1º do mesmo artigo 1.571, que o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

Procurou-se arredar a impossibilidade jurídica da conversão em casamento de relação fática em que algum dos partícipes fosse casado com outrem, sob a justificativa da teoria da superação do impedimento legal pelo fato humano da separação judicial ou mesmo de fato, que, rompendo o concubinato impeditivo, teria o condão de transmudar-se em união estável, e assim, conversível em casamento.

A polêmica vem da revogada Lei n. 9.278 /96. Pronunciamentos na doutrina e em vários julgados fundamentaram suas posições nessa lei como forma de contornar o problema.

Francisco José Cahali na tese de mestrado publicada sob o título de “Contrato de Convivência na União Estável” defende que na relação homem/mulher em que houver vínculo conjugal de qualquer dos partícipes com outrem, ocorrendo a separação judicial ou de fato, configurar-se-á união estável, passível de converter-se em casamento, e não mais de concubinato. E diz que, ao arrepio da literalidade das normas pode-se admitir a configuração de união estável em caso de convivente casado com outrem, superando-se antecedente vínculo matrimonial de qualquer dos parceiros “...desde que, como condição sine qua non esteja(m) separado(s) de fato do(s) respectivo(s) cônjuge(s). (São Paulo- Saraiva, 2002, p. 192).

A controvérsia foi transplantada para o novo Código Civil, na redação do §1º do artigo 1.723.

Maria Helena Diniz anotando o inciso VI do artigo 1.521 do CC/2002, afirma que o impedimento de vínculo deriva da proibição da bigamia em razão da base monogâmica da família, pelo que: “... subsistindo o primeiro casamento civil válido, não se poderá contrair um segundo. E indica fontes da assertiva ao tempo de vigência das duas leis ora estudadas -– RT,588:175, 190:709, 393:167, 528:l08, 557:301, e 541:84; RSTJ 5:103; Adcoas, n. 90.808, de 1983, TJES (Código Civil Anotado - Edição reformulada à luz do novo Código Civil – Lei n. 10.406, de 10.1.2002.- São Paulo, Saraiva, 2002, p. 960).

Já quanto ao disposto no artigo 1.723, caput e seu § 1º do novo Código, ao definir união estável como situação fática apta para a conversão em casamento, pela inexistência de impedimentos matrimoniais previstos no art. 1.521, do mesmo CC/2002, diz: “Assim, solteiros, viúvos, separados judicialmente, ou de fato, e divorciados poderão constituir união estável, por força do § 1º do art. 1.723”. E aponta, os elementos essenciais configuradores da união estável, dentre os quais a ausência de matrimônio válido e de impedimento matrimonial entre os companheiros. Aduz, entretanto, logo em seguida: “ Não se aplicando, contudo, o art. 1.521, VI, do Código Civil, no caso de a pessoa se achar separada de fato ou judicialmente”; indica as fontes “(RJ, 198:136, 725:322 e 745:336; RT, 409:183, e 352, 618:171, 381:100, 445:92, e 433:87” (op. cit. p. 1120).

Muitos são os escritos pró e contra a teoria. Entre os que sustentam a conversibilidade em casamento do concubinato transmudado em união estável, pode-se, por todos, transcrever NERY – Nelson e Rosa Maria:

Este impedimento, diferentemente do que ocorre em virtude dos outros não obsta a constituição de união estável, se a pessoa casada já tiver rompido de fato, ou judicialmente, a sociedade conjugal (CC, 1.723 § 1º.) Se a convivência marital entre homem e mulher se der em desobediência à proibição do CC, art. 1.521 VI, sem que tenha havido separação judicial ou de fato no anterior casamento do impedido, nem união estável entre eles haverá, mas, apenas concubinato”.

(Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados- São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais- 2002, p. 520)

A superação desse impedimento, tentativa de viabilizar-se a conversão da união fática em casamento em que algum dos parceiros é casado com outrem, mas separado judicialmente ou até mesmo de fato, data vênia de tão ilustres doutrinadores, tem apenas aparência de legalidade, que será frustrada dentro do sistema do direito matrimonial posto no mesmo Código Civil. Sobrepaira no CC/2002, a norma-princípio do artigo 1.571, § 1º: “O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio...”

Sem o fato natural da morte ou o ato processual complexo do divórcio o vínculo matrimonial corretamente contraído jamais será extinto, enquanto perdurar a vigência das normas proibitivas que funcionam no sistema legal de casamento como normas-princípios, pois a mera separação, mesmo judicial, no contexto codificado só tem força de extinguir a sociedade conjugal, e nunca o vínculo do casamento.

A esdrúxula norma que se inseriu no CC/2002, art. 1.723, § 1º - in fine, corpo estranho no organismo do Código Civil, embora vigente, é ineficaz por não prever qualquer requisito que configure a situação objetivada, redundando em questão de natureza prática que seria a definição de tempo do fato da separação, elemento caracterizador que não poderá ficar, em cada caso concreto, à vontade da parte interessada que se declare separada...desde quando?

Um segundo casamento contraído por pessoa que já tem um primeiro com validade plena, além de afrontar a ordem jurídica por lesar a Constituição Federal, o Código Penal (bigamia) e as normas- princípios do próprio Código Civil, estará sempre exposto à declaração de nulidade, pelo que a disposição permissiva do artigo 1.723, §1º, in fine, certamente não será chancelada no controle da constitucionalidade que for invocado em juízo competente.

Veja-se, para exemplo de como prevalece o impedimento do vínculo matrimonial anterior, estudando-se a figura da posse do estado de casados prevista no CC/1916, art. 203 e CC/2002, art. 1.545.

A posse de estado de casados caracteriza-se pela notória vida em comum de um homem com uma mulher sem provas diretas de casamento, em casos como, por exemplo, de destruição da documentação cartorária.

É uma forma indireta de prova do presumível casamento, porém, com efeitos jurídicos exclusivamente em benefício da prole, presunção que somente poderá ser destruída por certidão do Cartório do Registro Civil comprobatória de ser um dos pais, casado com outra pessoa; aí haverá o impedimento dirimente absoluto que invalida para todos os efeitos o impugnado novo casamento “porque, então, ter-se-á concubinato.” (Diniz- Maria Helena- Código Civil Anotado- cit., p. 982).

Ora, se a posse do estado de casados declarada em ação judicial pode ser cassada ante prova específica da existência do vínculo conjugal anterior, impeditivo de segundas núpcias - tal a força do impedimento dentro do sistema- como se entender que tal impedimento dirimente absoluto, sistêmico, repita-se, possa ser desconsiderado no caso de simples separação até de fato?

VI- 1 - Antinomia no próprio Código:

Lembrar, e isto é fundamental, que a interpretação da lei não pode limitar-se à literalidade do texto isolado, porém, deve merecer reflexões ponderadas dentro da lógica do razoável, sistemática e teleológica.

Abrindo o estudo do Código Civil brasileiro de 2002, jurista consagrado, diz, sobre a modernidade dos códigos em geral:

“A organicidade é um dos traços essenciais à concepção moderna de código e significa que as diversas seções do todo se interpenetram e se interdependem”. “Não há, no código, qualquer parcela auto-suficiente, auto-aplicável. A mútua dependência entre os órgãos que compõem o corpo humano, analogamente está presente nos códigos. Disto resulta que a compreensão da parte pressupõe o conhecimento do todo. Os códigos devem possuir homogeneidade quanto aos princípios adotados, valores em geral e específicos, terminologia jurídica e linguagem comum, bem como relativamente às técnicas de apresentação formal e material do ato legislativo” (NADER - Paulo- Curso de Direito Civil – Parte Geral – Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 33)

Se temos direito posto no Código há que se fazer a hermenêutica das disposições editadas tendo em conta que as normas-princípios devem prevalecer sobre as normas-regras, dentro do sistema codificado. Os princípios dão o norte do ordenamento. As regras fixam pontos alinhados na rota traçada pelos princípios. As regras recebem fundamento de validade nas diretrizes dos princípios que regem em linhas gerais o assunto por elas punctuados.

Fácil é entender que as normas criadoras de impedimentos matrimoniais são cogentes, imperativas, para resguardo do sistema monogâmico adotado no Brasil.

A proibição do próprio Código Civil de 2002, art. 1.521,VI, norma de ordem pública inserida no direito privado, grava de nulidade absoluta o pretendido segundo ato vincular, repelindo a bigamia, ilícito não apenas civil, mas também criminal, lesão grave à sociedade que implica ação penal pública incondicionada, com a correspondente cominação de severas penas.

Segundo a teoria das normas jurídicas e regras de hermenêutica, a vigência da norma é a nota de sua validade formal, enquanto a eficácia é atinente à validade material, verificável quando efetivamente se aplica na concretude do comportamento social. Assim norma-regra incongruente, ilógica, isolada, apesar de ter vigência, é ineficaz, pois não tem como ser utilizada na prática, não tem funcionalidade no exercício do direito.

CARLOS MAXIMILIANO em sua obra clássica, ensina sobre a interpretação das normas jurídicas : “O processo sistemático encontra fundamento na lei da solidariedade entre os fenômenos coexistentes. Não se encontra um princípio isolado em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros.

O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio”. “ Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço”. “Confronta-se a prescrição positiva com outra de que proveio, ou que da mesma dimanaram; verifica-se o nexo entre a regra e a exceção, entre o geral e o particular, e deste modo se obtém esclarecimentos preciosos” . (“Hermenêutica e aplicação do Direito”- 8ª edição – Rio de Janeiro, 1965, Ed. Freitas Bastos, p. 140).

Vale dizer da consagração pretoriana da sábia lição tomada, em síntese, como fundamento do Acórdão da lavra do Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira REsp 52.052-5- RS- – aprovada em decisão unânime da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no processo REsp 52.052-5-RS, datada de 10.10.1994, publicada no DJU de 19.12.94, p. 293 e RSTJ vol. 69, p. 480.

VICENTE RÁO explicando a teoria de DEL VECCHIO de que nas relações entre os princípios gerais e as regras particulares e legais de direito, para que não surja antinomia só há uma condição única: “Tal condição se baseia, essencialmente, na natureza do sistema jurídico, que deve formar um conjunto só e coerente, um verdadeiro organismo lógico, suscetível de oferecer uma diretriz segura, não equívoca, que não comporte qualquer solução contraditória para qualquer relação social possível”. E transcreve longa lição do mestre italiano da qual se destaca a orientação aos juristas, que devem, a cada passo, ”reviver o inteiro sistema, compenetrando-se de sua unidade espiritual, desde os mais remotos e subtendidos, até as mínimas disposições de detalhe, como se fossem autores do todo” (RÁO – Vicente – O direito e a vida dos direitos – 4 edição- 1º Volume - São Paulo, 1997, Ed. R. Tribunais, p. 272).

VI –2 - Processo legislativo:

A resenha dos trabalhos legislativos da tramitação, ao longo de mais de duas décadas, do Projeto que se transformou em Código Civil com a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, denota os percalços de um trabalho enorme desenvolvido na ultimação de prazos regimentais e em circunstâncias impróprias, para compatibilização de um texto de código projetado em 1975, em regime de estado político de exceção, culminando com a superveniente Constituição Federal de 1988.

Quando Senado Federal concluiu o trabalho de casa revisora, com 332 emendas, o Projeto retornou à Câmara dos Deputados, por força da Constituição Federal, artigo 65, parágrafo único. Segundo as regras do processo legislativo, ali somente teriam de ser examinadas - para aprovação ou rejeição - os textos fracionais correspondentes às emendas apostas pelos senadores. A palavra final cabia à Câmara com uma limitação: os deputados, teriam que deliberar, finalmente, pela rejeição ou aprovação de cada uma das emendas senatoriais, sem o poder de reemendá-las. Rejeitando-as, seriam elas ignoradas, e a redação volveria ao texto anterior, tal qual saíra da mesma Câmara; aprovando-as, a Câmara teria que adotar exatamente o que veio do Senado, tal como veio, sem inovação modificadora das disposições normativas.

Na publicação “Novo Código Civil” contendo o Projeto em tramitação, (Editora Oliveira Mendes – São Paulo, 1998, p. 349), da responsabilidade de Juarez de Oliveira e Antonio Cláudio da Costa Machado, consta que o Título sobre a União Estável foi incluído pelo Senado Federal através da ER n. 462-R, com a seguinte redação:

` Art. - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, vivendo os companheiros como se casados fossem por mais de cinco anos consecutivos. § 1º- O prazo previsto neste artigo poderá ser reduzido para três anos, quando houver filho comum. § 2º- A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos e as causas suspensivas constantes dos arts. 1.519 e 1.520`.

Outra fonte informativa da tramitação do Projeto está no livro de autoria de Miguel Reale – O Projeto do Novo Código Civil – 2ª ed. Saraiva – São Paulo, 1999 , p. 262/263:

“Emenda 283

(Correspondente à emenda n. 462)

Acrescente-se o seguinte Título – Da União estável e seus artigos, após o art. 1.751, renumerando - se os demais:

Título III

Da União Estável

Art. - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, vivendo os companheiros como se casados fossem por mais de cinco anos consecutivos. § 1º- O prazo previsto neste artigo poderá ser reduzido para três anos, quando houver filho comum. § 2º- A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos e as causas suspensivas constantes dos arts. 1.519 e 1.520`.

O mestre Miguel Reale alertou em tempo oportuno, alto e bom som, sobre a tramitação legislativa pendente, dizendo a respeito das 332 emendas aprovadas pelo Senado Federal

“é sobre elas, e tão-somente sobre elas, que poderá haver debates para a aprovação final. Á luz do Regimento Interno do Congresso Nacional, toda a matéria, não abrangida pelas mencionadas emendas, já é considerada soberanamente aprovada”. “ ...A Câmara dos deputados, de conformidade com as normas regimentais, deverá se manifestar tão-somente sobre as alterações propostas pelo Senado Federal- considerando-se matéria vencida todas as disposições constantes do Projeto por ela já aprovado ( O Projeto do Novo Código Civil, cit. - Prefácio e Orelha).

Parece, entretanto, que não foi bem assim o que aconteceu.

Pelo visto, a redação era outra, bem diferente da redação que ao final está na letra do Código.

Claro, que não há impugnar o complexo trabalho final da Câmara dos Deputados por filigranas e sutilezas redacionais ou de teor jurídico que não se revelassem distorção do espírito do Código, nem, muito menos, da Constituição Federal.

As atribuições regimentais do Poder Legislativo, e a Resolução especialmente destinada à ultimação do Projeto do Código Civil de 2002, decerto legitimam corretivos de linguagem e ajustamentos redacionais que dão coerência na sistematização das normas e explicitam o teor das disposições postas, para dar melhor funcionalidade ao Código, como ocorreu, por exemplo, com o art. 1.525 ao substituir-se a palavra “outrem” por “procurador”, a locução “certidão de idade”, “por certidão de nascimento”, que em nada modificaram as os preceitos, mas apenas se adequaram à semântica apropriada; ou como no caso do artigo 1.552 e 1.560, § 1º, ajustando-se a idade do homem e da mulher, para a capacidade núbil na isonomia fiel à norma-princípio da Constituição Federal, artigo 5º, I; na substituição da palavra “adoção”, no art. 1.593, pela locução “outra origem”, em coerência com a isonomia filial (CF, RT. 227, §6º) protegida pela vedação constitucional de designação discriminatória do estado de filiação; na inclusão da nomenclatura “companheiro” e “união estável” no art. 1.595, dentre outros, pois o comando constitucional é imperativo.

Causa espécie, entretanto, que preceito de ordem pública tenha sido substancialmente alterado na etapa final da tramitação legislativa do Projeto que veio à lume em forma de lei, como se deu com a malfadada redação da parte final do § 1º do artigo 1.723 do Código Civil de 2002:

Art. 1.723 – É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§1º - A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso IV no caso de pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§2º - As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

È interessante ler o brilhante comentário da Professora Regina Beatriz Tavares da Silva em Novo Código Civil Comentado – obra publicada sob a coordenação do próprio Relator Geral do Projeto – Deputado Ricardo Fiuza, (editora Saraiva, São Paulo, 2002, pp. 1.531 e seguintes):

“Retornando, em seguida, o Projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza completa reformulação no dispositivo, proposta que restou acolhida em definitivo”. “Pelas regras do Projeto, na redação da referida emenda senatorial, somente haveria união estável diante da inexistência de impedimento matrimonial. Isso significa que as pessoas separadas judicialmente não poderiam constituir união estável. “No entanto, o §1º do artigo em análise passou a possibilitar a existência de união estável às pessoas com impedimento para o casamento, diante da separação de fato...” “A manutenção de uma relação estável na vigência de um casamento tem o mesmo significado da bigamia, em que concorrem dois casamentos civis, o que é ilícito civil, a acarretar a nulidade do segundo casamento, como também dispõe o Código Penal no art. 235; não há, portanto, sentido em atribuir efeitos à união estável que concorre com casamento civil e punir com nulidade o casamento civil que concorre com outro casamento civil”.

A abertura enviesada na parte final do § 1º do artigo 1.723 do CC/2002, é desconexa no contexto do Direito de Família instituído no mesmo Código, (arts. 1,521, VI e 1.571 § 1º) consistindo em antinomia sistêmica, e é eivada de inconstitucionalidade, pois o vínculo conjugal somente poderá ser rompido em vida, judicialmente, através de uma ação de divórcio, com o devido processo legal e amplo contraditório (CF, arts. 5º, LV e 226, § 6º).

VII - Inconstitucionalidade:

Entre a incongruência sistêmica de uma dissonante regra de exceção, fora do princípio da razoabilidade, sem sentido lógico, de um lado, e de outro, a harmonia do sistema codificado, o intérprete e desconsidera aquela e obedece ao comando principiológico do Código, seguindo fielmente a Constituição.

A Constituição estabeleceu o princípio da exclusividade do divórcio como forma jurídica de extinção do casamento em vida dos cônjuges:

Art. 226- A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a sua celebração

............ § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Decompondo-se o enunciado constitucional:

A – família, entenda-se, no sentido amplo, sem conotação discriminatória de família “legítima”, ou “família matrimonial”, família legalmente constituída pelo casamento, família formal, família simplesmente, que se entende por família nuclear homem/mulher/filhos de qualquer condição ou situação jurídica;

B – o casamento institucional é definido – de natureza civil – sem conferir a este instituto a exclusividade na constituição da família; deixa implícito o reconhecimento da existência família informal, aquela constituída sem as formalidades legais;

C – a dissolução do casamento civil em vida dos nubentes foi admitida unicamente sob a forma de divórcio;

D – a ação de divórcio terá que seguir uma das duas modalidades: a - divórcio indireto, aquele que se dá pela transformação de antecedente ação de separação judicial dos cônjuges, com sentença transitada em julgado há mais de um ano; b - divórcio direto, quando a causa do pedir é a separação de fato que perdure por mais de dois anos a ser comprovada diretamente na ação de divórcio ajuizada pelo cônjuge interessado; em todo caso, a ação de divórcio é a forma jurídica exclusiva de extinção do vínculo conjugal entre vivos, e terá que resultar necessariamente do devido processo legal, com contraditório e ampla defesa; a Constituição Federal é enfática ao dizer que o divórcio dar-se-á após o lapso temporal - de um ano, se houver precedente separação judicial - dois anos, se o fundamento se a separação é apenas de fato. Tudo se dá com for apurado no juízo do divórcio, obedecendo-se o rito processual pertinente; a legislação infraconstitucional não poderá criar outra via fora dos desígnios da Carta Magna.

VIII - Vigência e eficácia de lei:

O dispositivo codificado, ainda que não fosse inconstitucional, como o é, por ferir o princípio maior da monogamia (o casamento válido somente se extingue com a morte ou o divórcio), princípio regulamentada no texto do novo Código Civil de 2002, art. 1.521, VI, seria uma norma com vigência mas sem eficácia, inexeqüível por esbarrar na intransponível muralha dos impedimentos matrimoniais dirimentes, erguida através das normas-princípios organicamente dispostas na própria codificação.

. Por fim, constata-se que o novo Código Civil dispondo sobre a matéria de forma muito mais ampla, absorvendo como absorve a precedente legislação extravagante, acaba por revogar as leis 8.971/94 e 9.278/96 em cotejo.

IX - Direito da Família informal:

A definição do Código Civil de 2002:

Art. 1.727 – As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

É o que se entende como convivência duradoura, ostensivamente estabelecida na comunidade local, com o propósito de constituir uma família informal, por vontade do homem e da mulher, impedidos de casar em virtude de um anterior e ainda válido casamento com outrem, porém em estado de separação de fato.

9.1 - Entidade familiar x Concubinato:

A Constituição Federal não proscreveu o concubinato. Aliás, nem fala nisso, e muito menos em categorias de “puro” e “impuro” para concubinato, situação fática que por sua natureza está implicitamente inserida no conceito de entidade familiar.

Contempla a Lei Maior dois tipos de família informal: a - da união estável homem/mulher, em comunidade doméstica more uxorio, entidade familiar conversível em casamento, ou, b – união fática homem/mulher, também permanente, mas inconversível em casamento pela preexistência de impedimento dirimente absoluto, como a constância do vínculo conjugal de algum dos partícipes com outrem.

O diferencial está unicamente na conversibilidade em casamento, ou inconversibilidade.

Diga-se de passagem que a conversão em casamento, aliás, é nuança sem grande repercussão jurídica na vida das pessoas – pais, filhos e terceiros.

9.2 - Quanto aos filhos das relações matrimoniais, ou não, e os adotivos, estão, todos, sem qualquer discriminação, explicitamente sob a proteção global assegurada pela Constituição (artigo 227, § 6º):

“ Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”

O CC/2002 no artigo 1.596 repete o enunciado do texto constitucional.

O Estatuto da Criança e Adolescente regulamentando a proteção integral e à infância e à adolescência, pessoas em fase peculiar do desenvolvimento biopsicossocial, considera duas modalidades de família: a natural, e a substituta. A família natural é a “formada na consangüinidade, com ou sem vínculo matrimonial dos pais”... “ e os filhos havidos ou não da relação de casamento na comunidade doméstica, independentemente do estado civil” (TAVARES – José de Farias – Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente – 4ª edição- Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 32). “Família substituta é aquela que passa a desempenhar as funções da família consangüínea” (ibidem, p. 34). E a adoção no seio familiar de uma criança ou adolescente transformando-a em filho, pode ser dada por casal que viva em um lar regular, sejam os adotantes cônjuges, ou, companheiros ou concubinos, como dispõe o § 2º do artigo 42 do ECA: “Contempla o § 2º providência conjunta pai/mãe adotantes, casados entre si ou não... “Dispensa o requisito de casamento e sua constância (CF, art. 226, §3º). Basta comprovar a estabilidade da união atual” (ibidem, p.52).

Em suma: o Estatuto da Criança e do Adolescente, regulamentando o preceito constitucional de proteção integral à infância e juventude, considera de primordial importância o instituto da família, indiferentemente ao estado civil dos pares, seja a família adotante formalmente matrimonial, ou, extramatrimonial, mesmo a concubinária, nominada expressamente como qualificada para o nobilíssimo mister.

Todos os filhos são simplesmente filhos, em pé de igualdade. São todos iguais em todos os direitos, sejam adotivos ou consangüíneos, inclusive, obviamente, os filhos de relações concubinárias.

Ora, se na filiação oriunda do concubinato - as relações não eventuais entre o homem e a mulher- os filhos são filhos, sem quaisquer referências discriminatórias, sujeitos de todos os direitos filiais, é porque compõem, informalmente, uma família na vida real, do tipo entidade familiar, muito embora inconversível em casamento.

9.3 - O novo Código não regulou expressamente os direitos dos concubinos entre si, com os filhos e terceiros. Deixou a matéria, assim, de maneira difusa em campos outros fora do Direito de Família, como o dos Direitos Obrigacionais, dentre regras sobre sociedade de fato, de natureza puramente econômica.

Mais lógico, mais coerente com a visão social dos novos tempos, teria sido a capitulação de tudo no Livro do Direito de Família, como Direitos conexos explicitando as regras aplicáveis ao concubinato, que foi apenas definido (art. 1.727) de forma tímida e oblíqua, quase “escanteada”, entremostrando ser ali o lugar próprio para o tratamento de toda a matéria que lhe seja pertinente.

Dispositivos sobre a matéria no CC/2002 configuram, violação por omissão do princípio constitucional da isonomia: a - no art. 1.631, estabelece que compete aos pais o poder familiar sobre os filhos menores durante o casamento e a união estável, o que exclui, evidentemente, os filhos do concubinato; no art. 1.632: que a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável, não alteram as relações entre pais e filhos, senão quanto ao direito que aos primeiros cabe de terem em sua companhia os segundos, novamente excluindo os filhos concubinários; e no art. 1.636, assegura que o pai ou a mãe que contrai novas núpcias ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-o sem interferência do novo cônjuge ou companheiro, ignorando a sorte dos filhos do concubinato, exclusão reiterada no parágrafo único a dizer que igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, fiel aos ditames constitucionais da proteção integral e prioritária, incumbe o poder-dever familiar (antes dito pátrio poder, ou melhor, pátrio poder-dever), aos pais conjuntamente, durante a menoridade de todos os filhos , indistintamente, sejam de origem matrimonial, de união estável ou de concubinato. E isto de forma expressa como visto. Prevalece o regime protetivo do ECA, por ser lei especial e especifica, regulamentadora da Constituição Federal.

A Carta Magna ao consagrar a figura da entidade familiar, adotou a terminologia com sentido genérico abrangendo toda família de fato, que pode ser chamada família informal, seja a conversível em casamento, seja a inconversível, sem a discriminação união estável X concubinato que se vê no Código Civil de 2002.

É consabido que ao intérprete não cabe distinguir onde a lei não distingue. Muito menos se a discriminação for para restringir benefícios jurídicos ao cidadão.

O legislador infraconstitucional não poderia malbaratar o espaço social criado pela Carta Magna, como restou na elaboração do novo Código Civil que regulamenta apenas uma das duas modalidades de família informal, deixando a outra excluída de qualquer normatização.

9. 4 - O Parecer Final do Relator do Projeto do novo Código Civil no Senado Federal, jurista Josaphat Marinho, ao concluir o grande trabalho de alinhamento das normas projetadas sob regime constitucional anterior, e compatibilização com a superveniente Constituição Federal de 1988, dedica parcas palavras à figura ora criada do concubinato sentido estrito:

“Retratada a união estável, pareceu prudente dar-se uma noção básica do concubinato, cuja existência diferenciada seria inútil e impróprio desconhecer. Sem regras minudentes, que tal situação desaconselha, a emenda indica a distinção: `as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. ´ (apud Miguel Reale - O Projeto do Novo Código Civil- 2ª edição, reformulada e atualizada- São Paulo, ed. Saraiva, 1999, p. 137).

A premência de tempo regimental para ultimação de tarefas naquela tramitação, e o peso das circunstâncias, talvez tenham sido os motivos que não permitiram ao ilustre senador baiano, dedicar mais algumas reflexões do seu saber jurídico ao tema da família informal, levar aquela Casa Legislativa a regular merecidamente o assunto que é do interesse de vasta camada da população brasileira, o que o legislador, como agente político, não pode desconhecer.

A justificativa de ser desaconselhável a regulação explícita da situação concubinária, data vênia de tão alta autoridade intelectual, não satisfaz aos anseios de milhões de pessoas pela inclusão desta faceta da realidade da nossa gente na ordem jurídica nacional, “cuja existência diferenciada seria inútil e impróprio desconhecer” como afirmam as próprias palavras do mestre e legislador.

9.5 - Teria o novo Código, para ser fiel à Constituição, de adotar no seu sistema dispositivos que delineassem bem a situação jurídica dos dois tipos de entidade familiar – união estável e concubinato, cada qual com suas regras específicas, com o diferencial da conversibilidade em casamento e inconversibilidade.

Perdeu-se, assim, mais uma oportunidade, talvez a melhor oportunidade, de regulamentação satisfatória do preceito constitucional que amplia o conceito de família.

Certo que a Constituição não desprestigia o casamento civil. Tanto que deu o incentivo da gratuidade, e ao criar a figura da entidade familiar facultou a sua conversão em casamento.

Impensável a substituição do sistema matrimonial formal em que o casamento civil é de transcendental importância na Constituição, nas leis e na sociedade, simplesmente pela união informal.

O que se quer não é o simplismo do nivelamento na escala de valores no casamento civil, na união estável e no concubinato.

A sociedade brasileira do Século XXI, porém, deseja a regulação apropriada também a cada uma das duas modalidades de família informal, realidade vivida intensamente no Brasil de hoje, inclusive com regras explicitas sobre a conversibilidade em casamento.

Evidente o interesse social de complementação do Código Civil de 2002.

O próprio Deputado Relator da redação final do Projeto que se transformou na Lei n. 10.406, 10 de janeiro de 2002, reconhece oficialmente isto ao apresentar, em plena vacatio legis do CC/2002, um projeto de lei alterando mais de 150 artigos do Código Civil recém promulgado. Justifica o Deputado Ricardo Fiuza:

“A apresentação deste projeto de lei foi um compromisso que assumi perante a sociedade brasileira e especialmente perante o Congresso Nacional. Comprometi-me a que, logo após sancionado o novo Código Civil, apresentaríamos um projeto aperfeiçoando alguns pontos que não poderiam ter sido alterados naquele momento, pois, ou não haviam sido objeto de emendas no Senado Federal e, portanto, já estavam aprovados pelas duas Casas do Congresso, ou não se enquadravam nos estreitos limites da Resolução n. 01 de 2000 do Congresso Nacional, que só permitiu a mera atualização de dispositivos que estivessem em manifesto descompasso com a legislação editada posteriormente ao início da tramitação do PL 634. Ocorre que muitos artigos, embora não entrassem, necessariamente, em confronto com qualquer dispositivo de lei posterior, exigiam aprimoramento. Sem falar em várias omissões que identifiquei e que a Resolução n. 01 não me permitiu suprir.

A continuidade do árduo trabalho empreendido para dotar o País de um Código Civil moderno, atualizado e pronto para responder aos anseios e necessidade da sociedade do século XXI impõe-se” . “ Exige-se, agora, do Congresso Nacional, a conclusão do processo de codificação, a fim de possibilitar a completa inserção da Lei n. 10.406, de 2002, no momento presente, de onde possa projetar-se para o futuro.

Registre-se, finalmente, que as alterações propostas, antes de desvirtuar, complementam e finalizam o processo de codificação” (in Jornal O Judiciário – Recife- junho/julho de 2002, p. 03).

Será esta uma oportunidade para a reformulação do Título “Da União estável” corrigindo os equívocos e omissões acima apontados, regulamentando a matéria com coerência e exeqüibilidade, explicitando o tratamento legal dessa situação fática da família informal tanto da definida união estável quanto do concubinato.

X – Conclusão :

Estatuto da Família Informal

De lege ferenda

Alvitra-se uma solução para corrigir a erronia do Código Civil de 2002, com relação ao concubinato, e bem assim, com a união estável, considerando-se que, ambos, constituem espécies do gênero entidade familiar de que fala a Constituição Federal. Facilitará a tarefa o sistema aberto do novo Código, que propicia a remessa da matéria à legislação especial que lhe seja complementar.

Seria oportuna a edição de um Estatuto da Família Informal, a englobar a entidade familiar em gênero – e suas espécies : união estável conversível em casamento, e o concubinato – em princípio inconversível em casamento sem precedente divórcio da parte impedida - como direitos que são igualmente conexos ao Direito de Família.

Quanto ao concubinato, união de fato homem/mulher com ânimo de constituição de uma família à margem da formalidade legal, com impedimento matrimonial por anterior vínculo matrimonial de um ou de ambos os concubinos com outrem, terá que receber nesse alvitrado Estatuto, regra de remoção da inconversibilidade em casamento, através de mecanismo judicial que facilite a transmudação situação em união livre e desembaraçada para a conversão em casamento, mediante devido processo legal de divórcio..

Torna-se socialmente imperiosa lei especial que venha em sintonizar bem a dicção constitucional, estabelecendo regras claras para que se possa legitimamente formalizar pedidos cumulativos de divórcio de quem estiver em impedimento matrimonial decorrente de casamento anterior com outrem, e o reconhecimento da união concubinária transformada automaticamente em união livre e desembaraçada conversível em casamento, em um só processo, com a simplificação que é necessária.

A admissibilidade de uma ação judicial posta na ordem das idéias acima expostas será uma fórmula transparente e simplificada de exeqüibilidade do mandamento constitucional de facilitação da conversibilidade da união fática em casamento, respeitando-se as exigências legais, e o regime monogâmico da nossa ordem jurídica.

Inadmissível é que o Código Civil novo, ao invés de enfrentar a realidade social e regrar as relações da família concubinária, em seus limites, venha, por vias tortas permitir a conversão do concubinato em casamento mediante sem mais formalidades extintivas do impedimento matrimonial, em afronta a normas de ordem pública e preceito da Constituição Federal.

O estágio que precede a transformação do concubinato em união livre, e esta em casamento, há que ser regulado em lei que venha corrigir esta anomalia do Código Civil de 2002, art. 1.723, § 1º, in fine.

A conduta das pessoas em estado de concubinato ou de união estável, nas relações entre si, com os filhos e terceiros; o poder-dever familiar; os direitos e obrigações pessoais; os de natureza patrimonial como a aquisição, administração, usufruto, alienação de bens adquiridos na constância do concubinato; a partilha do patrimônio comum na extinção do concubinato pela morte de um dos concubinos ou rompimento, em vida, da relação concubinária; os alimentos; os direitos sucessórios; demais assuntos que lhes sejam inerentes, são assuntos graves que reclamam especial regulamentação.

Necessário que seja um texto legal complementar à codificação civil, com linguagem científica juridicamente adequada, porém clara, direta, objetiva, ética, sem preconceitos.

Que seja o diploma especial estabelecendo correta normatização da vida na unidade doméstica, e o reconhecimento do estado de solidariedade efetiva e afetiva que milhões de brasileiros sustentam nos seus lares unidos por fortes sentimentos familiais, dentro da ordem constitucional, com o devido respeito à dignidade humana, valor fundamental da cidadania.

REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA

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4 – BRASIL, Acórdão STJ 4ª Turma - REsp 52052- RS- Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira . Revista do Superior Tribunal de Justiça Vol. 69, p. 480 e Diário da Justiça da União de 19.12.1994, p.35322.

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10- REALE, Miguel. O Projeto do novo Código Civil. São Paulo: 2 ed Saraiva, 1999.

11 – SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil Comentado. Coord. Ricardo Fiuza. São Paulo: Saraiva, 2002.

12 – TAVARES, José de Farias. O Código Civil e a nova Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

 

(*) José de Farias Tavares - Promotor de Justiça do Estado da Paraíba aposentado; professor da UEPB aposentado; Coordenador do Curso de Direito da Facisa