IRREDUTIBILIDADE DA MENORIDADE PENAL

DANIELLE SKAF E. TEIXEIRA

INTRODUÇÃO

Não cabe aqui fazer um tratado sobre a história do direito do menor e sua normatização, mas, tão somente, introduzir o tema, lançando mão da História para comprovar a existência de um direito menorista, baseado em uma proteção penal especial.

Todavia, verificando a evolução histórica do tema, notamos uma certa constância no que concerne aos aspectos jurídico-sociais e político-criminais do direito do menor, que coloca a ciência em um estado de perplexidade diante de um equívoco responsável por toda a crença na ineficácia das medidas aplicáveis aos menores infratores: a sociedade dá extrema prioridade e valoração aos efeitos em detrimento do combate às causas. Insistindo na polêmica de como punir o infante e o menor, em face do limite da idade.

Piorando a situação, a maioria dos formadores de opinião entendem que o fundamento desta limitação da maioridade penal, hoje no Brasil aos 18 (dezoito) anos, é simplesmente de política criminal, não desenvolvendo uma análise crítica do que é o adulto e do que é o jovem, para procurar justificar melhor a determinação dessa idade.

Com isto, parcelas de nossa sociedade criam coragem para debater, cada vez mais, a polêmica da redução da menoridade penal para os 16 (dezesseis) anos, o retorno do critério do discernimento, a eficácia das medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, tendo em vista o aumento da violência praticada pelo menor, esquecendo-se da violência que é praticada, pela própria sociedade, contra o mesmo.

Às voltas com o projeto de Emenda Constitucional n.º 171/93, de autoria do Deputado Benedito Domingos, que trata da redução da maioridade penal dos 18 (dezoito) para os 16 (dezesseis) anos, a sociedade se divide e traz à tona o problema da infância e da adolescência no País.

1. CRIME

1.1. Noções

O crime é na realidade um episódio na vida do indivíduo, não podendo, portanto, ser destacado e isolado, nem mesmo ser estudado em laboratório ou reproduzido. Não se apresenta no mundo do dia-a-dia como apenas um conceito, único, imutável, estático no tempo e no espaço. Ou seja, cada conduta criminosa faz nascer para as vítimas, resultados que jamais serão esquecidos, pois se delimitou no espaço a marca de uma agressão, seja ela de que tipo for (moral, patrimonial, física, etc. ...).

O próprio conceito de crime evoluiu no passar dos séculos. O Código Penal vigente com suas alterações oriundas da Lei n.º 7.209/84 que reformulou a parte geral do Código de 1940, não define o que é crime. A conceituação jurídica do crime é ponto culminante e, ao mesmo tempo, um dos mais controversos e desconcertantes da moderna doutrina penal, este já era o pensamento de Júlio Fabrini Mirabete1:
“O crime é , antes de tudo, um fato, entendendo-se por tal não só a 1 em sua obra Manual de Direito Penal, São Paulo, ed. Atlas S.A, vol. 1. expressão da vontade mediante ação (voluntário movimento corpóreo) ou omissão (voluntária abstenção de movimento corpóreo), como também o resultado, isto é, a conseqüente lesão ou periclitação de um bem ou interesse jurídico penalmente tutelado.”

Inicialmente , na doutrina penal brasileira, adotou-se um conceito formal do delito, no qual o crime seria toda conduta humana que infringisse a lei penal. Neste conceito, verificava-se o fato do indivíduo transgredir a lei penal apenas, sem que qualquer outro fator fosse analisado. Posteriormente, adotou-se uma definição material de crime. Passou-se a definir o crime como sendo o fato oriundo de uma conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem jurídico protegido pela lei. Por derradeiro, chegamos ao conceito dogmático ou jurídico de crime. O crime passou a ser definido como toda ação ou omissão típica, antijurídica e culpável.

1.2. Elementos do crime

Os elementos do crime são: ação ou omissão, figura típica, antijurídica e culpável.

Ação ou omissão, significa que o crime sempre é praticado através de uma conduta positiva (ação), comissiva. Ou através de uma conduta negativa (omissão). É o não fazer, a inércia.

Dentro destas condutas positivas (ação) e negativas (omissão) pertencentes a estrutura do crime, não vamos olvidar os crimes comissivos por omissão, ou seja, aqueles que são praticados através de uma conduta negativa (omissão), mas produz um resultado positivo (um fato visado e desejado pelo agente).

Típica, significa que a ação ou omissão praticada pelo sujeito, deve ser tipificada. Isto é, descrita em lei como delito. A conduta praticada deve se ajustar a descrição do crime criado pelo legislador e previsto em lei. Pois, pode a conduta não ser crime, e, não sendo crime, denomina-se de conduta atípica, ou seja, não punida, visto que não existe um dispositivo penal que a incrimine.

Antijurídica, significa que a conduta positiva ou negativa, além de típica, deve ser antijurídica, contrária ao direito. É a oposição ou contrariedade entre o fato e o direito. Será antijurídica a conduta que não encontrar uma causa que venha a justifica-la. Nas palavras do prof. Damásio E. de Jesus2

“A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita. Assim, o conceito de ilicitude de um fato típico é encontrado por exclusão:é antijurídico quando não declarado lícito por causas de exclusão da antijuridicidade3”.

Culpável, a culpabilidade é o elemento subjetivo do autor do crime. É aquilo que se passa na mente daquela pessoa que praticou um delito. A culpabilidade é a culpa em sentido amplo, que abrange o dolo (art. 18, inciso I, do CP)4 ; e a culpa em sentido estrito (art. 18, inciso II, do CP)5

Por outro lado, ela resulta ainda, da união de três elementos: imputabilidade, consciência efetiva da antijuridicidade e exigibilidade de conduta conforme ao Direito.

2 Direito Penal, 1º vol. parte geral, 18º ed. São Paulo., ed. Saraiva, p. 136.
3 CP art. 23- não há crime quando o agente pratica o fato: I- em estado de necessidade; II- em legítima defesa;
III- em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.
4 CP art. 18, I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
5 CP art. 18, II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Ou seja, deve o autor do delito ser imputável, ter conhecimento ou possibilidade de conhecimento da antijuridicidade de sua conduta, e, ter condições de no momento da prática daquele ato criminoso, ter agido de modo diverso do qual agiu.

1.3. Origem da criminalidade

A criminalidade sempre esteve presente na sociedade desde o início dos tempos.

No século XIX, iniciou-se o estudo da origem da criminalidade sob o aspecto sociológico. Surge então a sociologia criminal, que indica uma série de fatores sociais e econômicos que contribuem efetivamente para o surgimento da criminalidade.

“(...) não devemos nos esquecer de que a criminalidade está firmemente ligada a um corpo constituído de miséria, doença, analfabetismo, péssima distribuição de renda e, sobretudo, discriminado pelo ódio e incompreensão”6.

Quételet, um dos precursores do estudo da sociologia criminal disse certa vez que “a sociedade contém em si própria os germes de todos os crimes, não passando o culpado de um mero instrumento que os executa”7.

A respeito dessa afirmação, pode-se dizer que a sociedade tem grande parcela de responsabilidade pela origem da criminalidade, e, portanto, as mudanças devem partir tão somente dela e de seus representantes. Não se pode culpar integralmente o delinqüente pela criminalidade.

6 PINOTTTI, Antônio Jurandir, in Folha de São Paulo, 10/09/96, caderno 3, p. 2
7 QUÉTELET, citação feita na obra de Jorge Figueiredo Dias/Manuel Costa Andrade. Criminologia: O homem delinqüente e a sociedade criminógena.

2. IMPUTABILIDADE E CULPABILIDADE

2.1. Noções

A imputabilidade pode ser concebida como a capacidade do indivíduo ser responsabilizado pela prática ou abstenção de um ato em virtude das suas condições psíquicas permitidoras à compreensão do mesmo ao tempo em que o cometeu.

O imputável é aquele que pode conhecer o fato e seu sentido contrário ao dever. A contrário sensu, inimputável será a pessoa desprovida da capacidade de compreender o caráter ilícito de um fato ou de deliberar na conformidade com esse entendimento. Pode-se afirmar que a imputabilidade é diretamente proporcional ao grau de discernimento (consciência, compreensão e voluntariedade) do indivíduo. Existem três teorias acerca do conceito de culpabilidade. A Teoria psicológica, entende a culpabilidade como uma relação psíquica do agente com o fato, na forma de dolo ou culpa. A Teoria psicológiconormativa, o dolo e a culpa deixam de ser encaradas como formas da culpabilidade, passando a elementos desta e, por ultimo, a Teoria normativa pura, também é denominada Teoria da Culpabilidade. Nesta, o dolo e a culpa passam da culpabilidade para o tipo.

2.2. Excludentes
Sendo a culpabilidade composta de três elementos, ou seja, imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Quando falta um dos elementos não subsiste a culpabilidade. O Código Penal, expressamente, prevê as causas excludentes de culpabilidade. Essas causas, excluindo alguns de seus elementos, excluem a própria culpabilidade, embora o crime subsista.

São causas excludentes da culpabilidade:
a) Erro de proibição (art. 21, caput; CP);
b) Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte; CP);
c) Obediência hierárquica (art.22, 2ª parte; CP);
d) Inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado (art. 26, caput;CP);
e) Inimputabilidade por menoridade penal (art. 27 do CP, sendo que essa
causa está contida no desenvolvimento mental incompleto);
f) Inimputabilidade por embriagues completa, proveniente de caso fortuito ou
força maior (art. 28, § 1;CP).

Para se analisar o grau de culpabilidade do agente, deve-se primeiramente entender o que seja imputabilidade penal e seu inverso, inimputabilidade penal. Para que o agente possa ser considerado culpado, deve ser imputável. Esta se refere à capacidade do agente de lhe ser atribuído o fato e de ser penalmente responsabilizado Inimputável é aquele que, ao momento da ação ou omissão, era incapaz de entender o caráter lícito ou ilícito de sua conduta. Esta incapacidade de entendimento pode ser atribuída ao agente em função de sua idade, de sua formação intelectual, completa ou incompleta ou outra causa momentânea (por exemplo a embriagues).

Estas pessoas recebem outros tipos de pena, são imputadas penas especiais, em função de sua condição (inimputáveis). As penas variam de internação em instituições próprias ou casas de abrigo de menores. Por ser a inimputabilidade uma exclusão da responsabilidade penal, não significa que o jovem inimputável é um irresponsável, pelo contrário, o sistema legal (ECA) faz destes jovens sujeitos de direitos e de responsabilidades, pois em caso de infração lhes impõe medidas sócio - educativas, inclusive com privação de liberdade.

3. PRINCIPAIS CAUSAS DETERMINANTES DO AUMENTO DA VIOLÊNCIA E DA CRIMINALIDADE DOS MENORES NO BRASIL

3.1. Problema social e desemprego
Destaca-se sem dúvida alguma, o problema social que, já há muito, agride a maioria da população brasileira, haja vista os altos níveis de miséria e pobreza, em que vivem os brasileiros, ocasionando o aumento, cada vez maior, do número de menores abandonados nas ruas das cidades, sobretudo nos grandes centros, onde o crescimento demográfico salta aos olhos. Basta ver que é inegável que o grande contingente de menores que cometem atos infracionais encontra-se entre aqueles de baixa ou nenhuma renda, comprovando que a questão econômica é o carro chefe da origem e do aumento da criminalidade, não só menorista, mas da criminalidade em geral.

O menor sofrido, já nos primeiros dias de sua vida, é carente dos mais básicos de seus direitos, que é a alimentação. Esta carência já determina o que será do menor em termos de funcionamento cerebral, uma vez que, a subalimentação ou desnutrição na infância, na maioria das vezes, já condena o indivíduo para o resto da vida a uma situação de inferioridade intelectual, que o levará, sem dúvida alguma, a enfrentar dificuldades de enquadramento sócio-econômico, marginalizando-o.

3.2. Prostituição e uso de drogas
Todavia, essa marginalização não decorre somente do fator integrante da questão social. Esta, ao contrário, integra vários outros fatores, vinculados à família do menor, tais como, desemprego, baixa ou nenhuma renda, falta de moradia ou em condições subumanas, mendicância, etc. estes fatores levam, na maioria das vezes, os pais dos menores a adquirirem vícios, sobretudo do álcool, e a desenvolverem comportamentos nada aconselháveis ao desenvolvimento de uma criança, como violência para com os filhos, seja ela moral, física ou sexual.

Aliados também do problema social, encontram a prostituição infantil e adolescente, o uso de drogas e, não raras vezes, no caso de ingestão de cola, para enganar a fome, ausência ou insuficiência de escolaridade, famílias numerosas, inchamento demográfico dos grandes centros, dando origem às habitações mal organizadas em favelas que, geralmente encontramse distribuídas nos arredores dos bairros mais ricos, localizados nas melhores zonas das cidades, gerando, com isso, o aumento da revolta e da marginalização.

3.3. Desestrutura familiar
As causas de criminalidade menorista, entretanto, atravessam os problemas de ordem sócio-econômico, alcançando, sobretudo, famílias que não sofrem destas carências. Entre elas, encontramos a principal que a permissividade dos pais, que não impõem limites de ordem disciplinar ao menor, criando verdadeiros transgressores da ordem social.

Outras causas, ainda, destacam-se, como instabilidade emocional, problemas de ordem psíquica, interesse nocivo por certas coisas como jogos de fliperama, que acabam viciando o menor desde criança, crise conjugal dos pais, desestrutura familiar, precedente infracional familiar, ócio e tédio, influência dos meios de comunicação, que levam ao menor imagens de violência, sexo, drogas, de maneira explícita e chocante, imbutindo-as no mesmo que, sem possibilidade mental de filtra-las, acaba por absorvê-las psicologicamente como algo normal.

Por fim, uma grave causa dessa criminalidade, que é decorrente ainda do problema social, é o aliciamento de adolescentes e crianças pelos maiores para a prática de atos infracionais, formando verdadeiras quadrilhas de menores, aproveitando da inimputabilidade daqueles, sobretudo no caso de tráfico de drogas. Infelizmente no Brasil, o problema da criminalidade e marginalização do menor vem crescendo assustadoramente, destacando a questão da maioridade penal como um dos temas mais polêmicos e discutidos em nossa sociedade, colocando, de um lado, em julgamento a eficácia e aplicabilidade das medidas sócio-educativas contida na Lei 8079/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente e, de outro, a discussão daquelas causas, no entendimento que o seu combate é a única maneira capaz de minimizar o problema.

4. PROTEÇÃO PENAL ESPECIAL AO MENOR
4.1. Noções
Os menores de dezoito anos são protegidos pelo art. 27 do Código Penal8 e pelo art. 228 da Constituição Federal de 19889. São ditos inimputáveis, não lhes cabendo penas comuns. Suas penas estão estabelecidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, criado especificamente para cuidar destes.

Assim, os menores de dezoito anos são considerados como tendo desenvolvimento mental incompleto, não sendo totalmente capazes de distinguir entre o lícito e o ilícito. O direito do menor é, pois regulado, na maioria das legislações comparadas, de forma especial, em respeito a sua condição peculiar, sobretudo no que concerne a sua imaturidade, que dificulta ou impede a capacidade de entender a extensão de seus atos, pela imperfeição da discrição e do autocontrole.

Fundamento ainda mais importante dessa proteção especial 8 Art. 27, CP – Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. 9 Art. 228, CF – São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. reside no fato de que um menor de dezoito anos ter mais condições de se reeducar, de se ressocializar, de se reestruturar psiquicamente que um adulto, pois, é inegável, que a sua personalidade e caráter, nesta pouca idade, podem ser modificados para melhor com um atendimento especial, muito diverso daquele que é dado nas prisões.

4.2. Maioridade penal na legislação brasileira – evolução

Quanto à questão da menoridade penal propriamente dita, temos que a nossa legislação não adotou, desde o princípio, o limite de 18 (dezoito) anos para a inimputabilidade penal e nem, tão somente, o critério puramente biológico para determiná-la. Deste modo, inspirado no Código Penal Francês, o Código Criminal do Império de 1830 adotou o sistema do discernimento, determinando a maioridade penal absoluta a partir dos 14 (quatorze) anos,
sendo que, os menores abaixo desta idade poderiam ser considerados penalmente responsáveis se agissem com discernimento, utilizando-se, assim,
o critério psicológico para determinar a imputabilidade ou não. Se obrassem com discernimento, poderiam, então, serem submetidos a quaisquer espécies de pena, inclusive a prisão perpétua.

Já o Código Penal Republicano, de 1890, determinava a inimputabilidade absoluta até os 09 (nove) anos de idade incompletos, sendo que os maiores de 09 (nove) e menores de 14 (quatorze) anos estariam submetidos à análise do discernimento, critério este que sempre foi um verdadeiro enigma para os aplicadores da lei. A Lei Orçamentária de 1921 acabou por revogar aquele dispositivo do Código Penal Republicano, tratando, já por motivos de política criminal e de natureza criminológica, de forma diversa a questão da menoridade penal, estabelecendo a inimputabilidade dos menores de 14 (quatorze) anos e o processo especial para os maiores de 14 (quatorze) e menores de 18 (dezoito) anos de idade.

Em 1940, com a adoção do novo Código Penal que, até os dias de hoje encontra-se em vigor com as alterações da parte geral trazidas pela Lei 7209/84, o legislador adotou o critério puramente biológico, no que concerne à inimputabilidade em face da idade, estabelecendo-a para os menores de 18 (dezoito) anos, traduzindo-se, como uma exceção à regra, ou seja, o método bio-psicológico, que prevalece no caso das demais espécies de inimputabilidade previstas naquele Código.

Em 1988, a inimputabilidade penal é elevada à condição de garantia constitucional dos adolescentes, por força do artigo 228 da Constituição Federal, que diz que as pessoas com menos de 18 (dezoito) anos responderão na forma da legislação especial. O Estatuto da Criança e do Adolescente é esta forma de legislação especial, que dá resposta adequada à prática de atos infracionais, compreendidos como tais os crimes e contravenções penais.

5. INIMPUTABILIDADE PENAL COMO CLÁUSULA PÉTREA
5.1 Direitos e garantias individuais no Brasil, enquanto categoria constitucional

A história dos direitos e garantias individuais no Brasil é uma história de sofrimento, luta e desrespeito. Porém, interessa-nos analisar sua elevação à categoria constitucional e sua asseguração como cláusula pétrea. A Constituição do Império, em seu artigo 178, dizia que: “é só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não é constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinárias”.

Vê-se que a Constituição do Império elencou como direitos constitucionais os direitos políticos e individuais do cidadão, tornando-os cláusula pétrea.
Nas demais constituições, todas republicanas, depreende-se das transcrições de Cretella Jr10 que em nenhuma outra há menção à condição de cláusula pétrea dos direitos individuais do cidadão.

Entretanto, as Constituições de 1891, 1934, 1967 e 1969 mantêm como cláusula pétrea a forma republicana federativa. As Constituições de 37 e 46 não fazem qualquer ressalva ao poder de reforma. Já a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 60, parágrafo 4o, inciso IV11, novamente colocou no patamar de cláusulas pétreas os direitos e garantias individuais, impedindo sua modificação ou abolição. Então, diante do estabelecido no artigo 60 da Constituição depreende-se que a reforma constitucional derivada é possível no Brasil, desde que observadas as exigências dos incisos do caput do mesmo artigo.

Entretanto, o poder derivado é limitado pois impossível a abolição da forma federativa, do voto, da separação dos poderes e, por fim, dos direitos e garantias individuais.

5.2 Os artigos 227 e 228 da Constituição Federal como cláusulas pétreas

Com a Constituição Federal de 1988, a questão da inimputabilidade penal passou a ser questão constitucional, assim como todo o conjunto de direitos da criança e do adolescente e a prioridade no seu atendimento.

10 Comentários à Constituição Brasileira de 1988, volume III, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1993.
11A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: Parágrafo 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

 

IV - os direitos e garantias individuais.

Quis o legislador originário definir com clareza os limites da idade penal, em sede constitucional, da mesma forma como tratou de várias questões penais, já no artigo 5º, quando trata dos direitos e garantias individuais. Dito isto, resta analisar quais sejam os direitos e garantias individuais, do ponto de vista constitucional é claro.

Estabelece o artigo 5º da Constituição Federal, o rol de direitos e garantias individuais da pessoa humana, sendo desnecessário discutir se são ou não amparados pelo parágrafo 4º do artigo 60, pois expressamente definido na carta.

Entretanto, o parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal diz que são direitos e garantias individuais as normas dispersas pelo texto constitucional, não apenas as elencadas no dispositivo mencionado. Assim, este parágrafo nos traz duas certezas. A primeira, que a própria Constituição Federal admite que encerra em seu corpo, 12 direitos e garantias individuais, e que o rol do artigo 5º não é exaustivo.

A segunda, que direitos e garantias concernentes com os princípios da própria Constituição e de tratados internacionais firmados pelo Brasil, integram referido rol, mesmo fora de sua lista. Voltando à leitura do inciso IV, do parágrafo 4º, do artigo 60, compreendemos que o dispositivo refere-se a não abolição de todo e qualquer direito ou garantia individual elencados na Constituição, não fazendo a ressalva de que precisam estar previstos no artigo 5º.

12CF, Art. 5º, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte Dito isto, parece-nos insofismável que todo e qualquer direito e garantia individual previstos no corpo da Constituição Federal de 1988 é insusceptível de emenda tendente a aboli-los. Em relação a isto, assim se posiciona Ives Gandra Martins13:

“Os direitos e garantias individuais conformam uma norma pétrea. Não são eles apenas os que estão no art. 5o, mas, como determina o parágrafo 2o do mesmo artigo, incluem outros que se espalham pelo Texto Constitucional e outros que decorrem de implicitude inequívoca. Trata-se, portanto, de um elenco cuja extensão não se encontra em Textos Constitucionais anteriores”.

Diante do exposto, e com a certeza de que existem outros direitos e garantias individuais espalhados pelo texto da Carta Política de 1988, resta-nos a análise e comprovação, de que a inimputabilidade penal encerra disposição pétrea, por ser garantia da pessoa com menos de 18 anos. No que se refere à inimputabilidade penal, deixou-a o constituinte para o capítulo que trata da criança e do adolescente, por questão de técnica legislativa, uma vez que duas emendas populares, apresentadas pelos grupos de defesa dos direitos da criança, fizeram inserir na Constituição os princípios da doutrina da proteção integral, consubstanciados nas normas das Nações Unidas.

Desta forma, nada mais lógico do que inserir os direitos da criança e do adolescente no capítulo da Família.

13 Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988), 8º vol. Ed. Saraiva, Arts. 193 a 232. p. 1031.

Quis o Constituinte separar os direitos e garantias das crianças e adolescentes, das disposições relativas ao conjunto da cidadania, visando sua maior implementação e defesa. Assim, elegeu tais direitos, colocando-os em artigo próprio, com um princípio intitulado de prioridade absoluta, que faz com que a criança tenha prioridade na implementação de políticas públicas, por exemplo, e desta forma, inclusive por questão de coerência jurídico-constitucional não iria deixar ao desabrigo do artigo 60, § 4º, IV, os direitos e garantias individuais de crianças e adolescentes, quando, foi justamente o contrário que desejou fazer e o fez.

No que diz respeito ao artigo 228, da Constituição Federal, a interpretação é a mesma. O legislador deixou claro que as penas constantes no artigo 5º, inciso XLVII, alíneas ‘a’ a ‘e’14 não serão aplicadas e, no caso do 228, da Constituição, ficou mais claro ainda, ao afirmar que os menores de 18 (dezoito) anos não receberão pena, posto que penalmente inimputáveis.

Assim, quando afirma isto, o artigo 228 garante ao adolescente sua inimputabilidade, da mesma forma que o artigo 5º garante a todos os cidadãos a não-aplicação das penas de morte, perpétua, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis.
Então, se a legislação máxima não permite, por exemplo, a aplicação da pena de morte ou de prisão perpétua e isto se consubstancia em garantias dos cidadãos, insofismável afirmar que tais garantias são cláusulas pétreas.

14 CF. Art. 5º, inciso XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.

O artigo 228, nada mais é do que a garantia da nãoresponsabilização criminal da pessoa menor de 18 anos, justamente em razão da sua condição pessoal de estar em desenvolvimento físico, mental, espiritual, emocional e social, sendo que, nada mais justo, que esta garantia se aplique aos adolescentes.

Traçando um paralelo com a responsabilização especial do adolescente e sua inimputabilidade, temos que quando a Constituição Federal, no caput do artigo 228 afirma que as pessoas menores de 18 anos são inimputáveis, ela garante a toda pessoa menor de 18 anos que ela não responderá penalmente por seus atos contrários a lei.

Sendo assim, o referido artigo encerra uma garantia de não aplicação do direito penal, como por exemplo, as cláusulas de não-aplicação de pena de morte ou de prisão perpétua, são garantias de não-aplicação do direito penal máximo a todos, conseqüentemente, todas cláusulas pétreas garantidas pelo artigo 60, da Constituição Federal.

Em relação à segunda parte do artigo 228, que dispõe que o adolescente, apesar de inimputável penalmente, responde na forma disposta em legislação especial, contém além de uma garantia social de responsabilização de adolescente, um direito individual de que a responsabilização ocorrerá na forma de uma legislação especial.

Assim, estamos diante de uma responsabilização especial, não penal, que é um direito individual do adolescente e, como tal, consubstanciado em cláusula pétrea. Dito isto, só nos resta assegurar que este dispositivo constitucional também é cláusula pétrea, portanto, insuscetível de reforma ou
supressão.

O advogado Rolf Koerner Júnior15, assim se manifesta:
“Apesar de a norma do art. 228, da Carta Magna, encontrar-se no Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso), do Título VIII (Da Ordem Social), não há como negar-lhe, em contraposiçãoàs de seu art. 5º ( Capítulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, do Título, II, dos Direitos e Garantias Fundamentais), a natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias”.

Na regra do art. 228, da Constituição Federal, há embutida uma garantia pessoal de natureza análoga’16 , dispersa ao longo do referido diploma ou não contida no rol específico das garantias ou dos meios processuais adequados para a defesa dos direitos. Não aceitar tal interpretação é negar vigência à própria disposição constitucional do § 2º, do artigo 5º .

15 Integrante do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, em 1996.
16 São os direitos que, embora não referidos no catálogo dos direitos, liberdades e garantias, beneficiam de um regime jurídico constitucional idêntico aos destes.

6. REDUÇÃO DA MENORIDADE PENAL
6.1. Justificativas do projeto de emenda constitucional n.º 171/93

O projeto de Emenda Constitucional nº 171/93 foi apresentado ao Congresso Nacional, via Câmara dos Deputados, pelo Deputado Benedito Domingos, do PP/DF. Tal projeto já passou pela Comissão de Constituição e Justiça e Redações, tendo concluído, o seu Voto, o Deputado Relator, Sr. José Luiz Clerot que, não vislumbrou “óbice à discussão e votação da matéria”, apresentada naquele, votando, inclusive, pela admissibilidade da Proposta. Tal Projeto visa alterar o art. 228, da Constituição Federal, que dispõe sobre inimputabilidade penal dos menores de 18 (dezoito) anos, reduzindo a mesma para 16 (dezesseis) anos de idade.

O autor, baseando no conceito de imputabilidade, ou seja, na capacidade de entendimento do ato delituoso como pressuposto da culpabilidade, justifica a redução da maioridade penal na crença que a idade cronológica não corresponde à idade mental, sobretudo nos dias de hoje, em que a liberdade de imprensa, ausência de censura, liberação sexual, independência prematura dos filhos, consciência política, acabam por capacitar o jovem do entendimento do que é correto ou não em matéria penal.

Por estes motivos, não poderia equiparar o jovem de 16 (dezesseis) anos de hoje com os de 40 ou 50 anos atrás, que não eram atingidos por aqueles fatores, não podendo, assim, ser mais considerados inimputáveis, incapazes de entender o caráter ilícito do ato, em face de presunção absoluta de desenvolvimento mental incompleto, como era em 1940, quando da promulgação do Código Penal, que delimitou a idade penal aos 18 (dezoito) anos.

Além disso, traz, como fundamentos desta redução, supostas contradições legais, como a possibilidade de casar aos 16 (dezesseis) anos, esquecendo-se que com autorização dos pais, haja vista, que a capacidade absoluta para os civis se da aos 21 (vinte e um) anos; a extensão do direito ao voto aos 16 (dezesseis) anos, conferida pela Constituição Federal de 1988, mesmo que facultativa; e a capacidade para empregar-se aos 14 (quatorze) anos.

Para tanto, citam o Código Penal do Império que, considerava inimputáveis, de forma absoluta, somente os menores de 9 (nove) anos completos, bem como traz à tona questões relativas ao discernimento, criticando o critério puramente biológico, para determinar a inimputabilidade do menor. Ampara a redução da maioridade no aumento da criminalidade juvenil. Por fim, acreditam que a proposta de Emenda Constitucional, reduzindo a maioridade penal, irá proporcionar ao adolescente entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos maior consciência de sua participação social e da necessidade do cumprimento da lei desde cedo, como forma de obter a cidadania.

6.2. Observações jurídicas ao projeto Dentre as justificativas da Proposta existem aquelas que apontam uma suposta contradição legal, quando a lei contempla o casamento da menina de 16 (dezesseis) anos, permite que um adolescente de 14 (quatorze) anos possa contratar emprego e estende o direito ao voto, mesmo que facultativo, também ao jovem de 16 (dezesseis) anos. Em primeiro plano, o casamento da menor de 16 (dezesseis) só se realiza com a autorização dos pais. Caso contrário, o ato não tem validade, demonstrando a lei que sua finalidade é apenas de proteção a mulher que, muitas vezes, se vê obrigada a contrair matrimônio muito cedo em razão, sobretudo, de gravidez precoce. Todavia, este ato tem, obrigatoriamente, que passar pelo crivo dos pais que, somente se concordarem com o mesmo, irão autorizá-lo, de modo a torná-lo válido. Passa pelo crivo dos pais, por uma razão muito simples, ou seja, pressupõe que a jovem de 16 (dezesseis) anos não tenha maturidade suficiente para os atos civis, não o tendo até os 21 (vinte e um) anos.

A possibilidade de contratar emprego aos 14 (quatorze) anos encontra óbice na própria impossibilidade de descontratar com esta idade. Deste modo, nota-se que a lei não conferiu maturidade suficiente ao jovem desta idade quando se tratar de desfazimento de seu contrato de trabalho, uma vez que, neste caso, isto representaria um prejuízo ao mesmo, necessitando da presença de seus responsáveis. Ademais a própria Constituição Federal impõe limitações ao trabalho do menor.

Por outro lado, a possibilidade do voto facultativo aos 16 (dezesseis) anos, conferida pela mesma Carta Magma, é única e exclusivamente de exigência política. Além disso o voto é facultativo, não se traduzindo numa obrigação cívica, como o é para os acima de 18 (dezoito) anos.

6.3. Justificativas do que defendem a redução Dentre os argumentos apresentados pelos que defendem a redução da maioridade, encontram-se todos aqueles defendidos pelo Deputado Benedito Domingos, autor do projeto de Emenda Constitucional n.º 171/93, já referidos anteriormente.

O tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de acordo com opinião do Ilustre Desembargador Yussef Cahali, vem admitindo a tendência de se posicionar a favor da redução, por motivos de política criminal, ou seja, por ser uma exigência social, como o foi na extensão do voto aos 16 (dezesseis) anos.

De igual modo, a Associação dos Advogados Criminais do estado de são Paulo (Acrimesp) encaminhou ao Ministério da Justiça e ao Congresso Nacional documento de apoio ao projeto de Emenda Constitucional nº 171/93, baseando-se na extensão do voto aos 16 (dezesseis) anos, solicitando, ainda, a adoção de medidas penais mais severas para os menores de 16 (dezesseis) e menores de 14 (quatorze) anos. 6.4. Justificativas dos que discordam da redução As opiniões contrárias à redução ganham vulto entre os estudiosos e as entidades representativas de classe que partem do bom senso para justificá-las.

A Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da Comissão de direitos Humanos, defende, de modo coerente, que a redução da maioridade penal não reduzirá a onda de violência que assola o País, pois, se o Código Penal, válido para os maiores de idade, impedisse crimes, ninguém iria comete-los depois do 18º aniversário.

Outro fator interessante e que merece ser apontado é que, com a redução, os maiores, que se aproveitam da menoridade penal para utilizar jovens de 18 (dezoito) anos em crimes, sobretudo o tráfico de drogas, iriam, simplesmente, reduzir a faixa etária do aliciamento, passando a recrutar crianças mais jovens.

Além disso, dizer que o estatuto da Criança e do Adolescente não é rigoroso é apenas falácia para esconder que a questão não é legal, mas sim estrutural.

Antônio Cláudio Mariz de Oliveira17 também se posicionou contra a redução, defendendo a aplicação eficaz do Estatuto, concluindo que o problema da criminalidade infanto-juvenil é bem mais complexo que uma simples redução da maioridade.

Argumentam ainda, que aumentar o contingente populacional do sistema carcerário brasileiro iria somente piorar a situação, uma vez que, as penitenciárias do País não são nenhum exemplo de reeducação, servindo apenas pelo caráter retributivo da pena. Ademais, já existem milhares de mandados prisionais não cumpridos, em virtude da ausência de capacidade nas prisões, que dirá com a redução da maioridade, significando que a pena não servirá para punir o delinqüente juvenil, mas apenas mascarar uma situação irreal de punição, pelo simples fato deles não estarem mais ligados ao Estatuto da Criança e do Adolescente, mas sim ao Código Penal.

Por fim, em combate ao argumento de que a possibilidade de voto aos 16 (dezesseis) anos e a inimputabilidade penal dos jovens nesta idade seria uma contradição legal, apontam os que condenam a redução que imputabilidade penal não se traduz em irresponsabilidade por seus atos, 17 Ex-presidente da OAB/SP de 1987 a 1990.

revelando que o Estatuto, também neste caso, poderia ser muito mais eficaz que o Código Eleitoral, desde que aplicado nos termos do preconizado em sua letra, ou seja, visando o caráter pedagógico da medida. Como se não bastasse, revelam estatísticas que comprovam que aquele que, infelizmente, seria realmente abarcado pela redução da maioridade penal, ou seja, os menores carentes e abandonados, nem mesmo tem conhecimento da possibilidade do voto, demonstrando que, de forma alguma, podem ser considerados como usufrutuários desta cidadania. Após toda a pesquisa realizada, portanto, notamos uma constância nos fundamentos daqueles que discordam da redução da maioridade penal: o Estatuto é válido e não revela, de forma alguma, impunidade legal, irresponsabilidade do menor frente a seus atos, sendo que o problema é tão somente de ordem política e não jurídico-legal. É de estrutura estatal, aparelhamento, para, ai sim, tornar eficaz as medidas sócio-educativas do Estatuto.

Daí ser inócua a alteração da maioridade penal, pois não será deste modo que ficarão sanados o aumento da criminalidade e da violência infanto-juvenil.

7. O PAPEL DA SOCIEDADE À sociedade cabe estabelecer prioridades. São muito poucos os segmentos da sociedade que questionam as causas do aumento da criminalidade infanto-juvenil, sobretudo entre os mais abastados. Ao contrário, fazem pressão nos legisladores para, absurdamente, reduzirem a idade apta à habilitação para 16 (dezesseis) anos, esquecendo-se que isto somente beneficiará o jovem rico. A imprensa, como se não bastasse, na maioria das vezes, somente divulga o que é conveniente no momento, formando opiniões errôneas sobre a questão, sobretudo no que concerne à falsa idéia de que o Estatuto da Criança e do Adolescente é um meio de proteção ao menor, sem criar deveres para o mesmo e sem dotar-se de medidas para coibir o comportamento do infrator. Assim, criticam que esta legislação protege o menor, mas, todavia, embarcam no sofisma de que a mesma não protege a sociedade.

É necessário, pois, conscientizar a sociedade do seu verdadeiro papel que, sem dúvida alguma, não é o de se expectadora de um futuro sem perspectivas para o jovem carente e abandonado, criticando, tão somente, a lei 8.069/90, mas sim de participar ativamente, procurando salvar o menor das ruas e cobrando atitudes estatais, pois, o infrator de hoje, sem uma ação estruturada do Estado, será, fatalmente, o criminoso de amanhã e quem sairá prejudicada no final será, com certeza, a própria sociedade.

CONCLUSÃO A imprensa tem realizado intenso trabalho sobre a crescente violência do País, que vem mobilizando policiais, agências de governo, sociedade, no afã de tentar minimizá-la.

Afirmar que os adolescentes que cometem infrações graves não são punidos ou responsabilizados é permitir que a mentira, tantas vezes afirmada, transforme-se em verdade.

Não se pode condenar o Estatuto, que contempla a medida sócioeducativa, dando todas as condições legais para a sua aplicabilidade. O problema é que o Estado não está aparelhado para recebê-las, pois, embora existam os projetos, os governantes fogem dos mesmos. Com isto, verificamos que a questão é muito mais complexa que uma medida de redução da maioridade penal. É um problema estrutural, que demanda profundas mudanças sociais e uma vontade política de realizá-las sem tamanho. Não se combate o efeito sem combater a causa, pois aquele irá retornar.

Assim, a redução da maioridade penal, hoje aos 18 (dezoito), para 16 (dezesseis) anos, somente irá deslocar aquela violência que concentrava entre as duas idades para a faixa etária situada abaixo dos 16 (dezesseis), pois sem dúvida alguma, que o problema da criminalidade infanto-juvenil irá perdurar enquanto não combatermos a suas causas.

A discussão em torno da idade penal mal toca, na verdade, na necessidade do enfrentamento da grave questão da marginalidade precoce. O último levantamento do Departamento da Criança e do Adolescente, do Ministério da Justiça, indica que o Brasil tem 20.352 adolescentes infratores, entre 12 e 20 anos, cumprindo medidas sócioeducativas. Desse total, 7.150 estão cumprindo pena internados, sendo que 35% deles estão no estado de São Paulo. É preciso que se diga que 90% dos crimes no Brasil são cometidos por adultos e que, dos 10% dos crimes cometidos por jovens, 73,8% das infrações atentam contra o patrimônio e, destas, 50% são furtos. Somente 8,46% dessas infrações atentam contra a vida.

Remeter para a prisão o jovem que ainda tem condições de modificar o seu comportamento, por meio de medidas pedagógicas, é retirar do mesmo qualquer condição de se ressocializar, pois, é sabido e notório que a penitenciária é exemplo de marginalização e de criminalidade, condenando quem ali esteve presente a ser, para o resto da vida, um criminoso pior do que quando foi condenado.

O jovem de 16 (dezesseis) anos que for condenado a passar um ano dentro de uma prisão sai de lá, sem dúvida alguma, muito mais perigoso que entrou, pelo contato com criminosos de alta periculosidade, aumentando, ai sim, a sua violência. E, o que é pior, a redução irá alcançar basicamente os carentes e abandonados, pois são eles que sofrem com a causa social. Raros serão os casos de adolescentes abastados nas prisões, com acontece com os adultos, uma vez que o que assusta e atrapalha são as infrações violentas, pois as demais, por piores que sejam, não incomodam tanto quanto essas.

Sob o aspecto social, resta ao Estado e à sociedade tomar consciência de que a questão está em combater as causas da marginalização e da criminalidade infanto-juvenil e não os seus efeitos, uma vez que estes, sem solucionar aquelas, perdurarão. Como exemplo disto, temos a Lei 8.072/90, que trata dos crimes hediondos, aumentando, com vigor, a penalização dos mesmos. Vejamos, eles diminuíram ou cessaram? Ao contrário, continuam a assustar a população, estando hoje absolutamente em voga em nossos jornais e revistas.

E, sob o aspecto jurídico-penal, o problema está em tornar eficaz o estatuto da Criança e do Adolescente, através de uma ação contundente do estado, aparelhando-se para, enfim, recebe-lo e entender o seu caráter pedagógico com única forma de ressocializar e reeducar o jovem infrator. Cabe ao Estado voltar-se para o problema e tornar pleno o cumprimento da medida sócio-educativa, com a destinação de verbas suficientes para tal, e a sociedade cobrar esta ação, pois é a inércia estatal que gera a crença de que o menor é impune.

Deste modo, não é o Estatuto que provoca a impunidade, mas sim a falta de ação do estado. Ao contrário, é uma legislação moderna, que se afina com as tendências internacionais, não só de proteção ao menor, mas de sua repressão quando se tornar infrator, observando as garantias constitucionais e o devido processo legal.

Concluindo, pois, a inimputabilidade apenas impede o menor de se sujeitar ao procedimento criminal comum, com aplicação de penas, não significando, porém, que o mesmo é irresponsável por seus atos, uma vez que existe a legislação especial, sujeitando-o a aplicação de medidas sócioeducativas, entre elas, até mesmo, a de privação de liberdade com a internação.

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