- Ano XI - maio - 2007 - Nº 97
 

A LIMITAÇÃO DO PODER DOS ÁRBITROS NA EXECUÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES E MEDIDAS COERCIVAS 

         SUMÁRIO

         1 – Introdução  ……………………………………………………... 03

         1.1 – A arbitragem na história e em Portugal …….……………. 04

            1.2 – Código Canónico…………………………………………… 06

            1.3 – Direito Muçulmano……………………………….………... 07

         1.4 – Direito Romano…………………………………………...… 09

         1.5 – A arbitragem voluntária em Portugal……………………... 12

         1.6 – Definição de tribunal arbitral……………………………… 13

            1.7 – Convenção de Nova Iorque ……………………………...... 19

         2 – Medidas coercivas ……………………………………..……….… 21

         3 – Medidas cautelares na arbitragem................................................. 23

         4 – Da Competência do árbitro ............................................................ 25

         5 – Limitação do poder do árbitro....................................................... 31

               5.1 -  Uso da força – coerção............................................................ 31

         6 – Competência cumulativa do poder judiciário............................... 33

         7 – Integração dos tribunais arbitral e judicial................................... 35

         7.1 – Meios processuais adequados …………………................... 36

         7.2 – Decisões estrangeiras.............................................................. 37

         8 – Direito comparado……………………………………………...… 39

         9 – Conclusão ………………………………………………….……… 43

         10 – Referências bibliográficas …………………………………...…. 44 

 

          1 – INTRODUÇÃO

         O referido trabalho realizado durante a parte escolar do Mestrado em Ciências Jurídico-Processuais da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra para atribuição de conceito na disciplina Processo Civil, sob a orientação do Senhor Doutor João Álvaro Dias, tem como objectivo abordar questões relativas as resoluções extrajudiciais em especial a arbitragem em Portugal.

         Assim, procura-se contemplar a questão das medidas coercivas dentro da arbitragem portuguesa, assim como a aplicabilidade das medidas cautelares no que diz respeito a executoriedade das mesmas por seus aplicadores, ou seja, os próprios árbitros.

         A lei de arbitragem portuguesa não faz qualquer menção quanto ao uso das medidas cautelares, assim como não exclui dos tribunais de arbitragem a competência para julgá-las, tornando-a assim um tema interessante para pesquisa.

         Deseja-se comparar as leis de arbitragens de outros países, apontando os pontos congruentes, bem como, os pontos divergentes.

         Procurar-se-á, também, demonstrar a falta de poder coercivo do árbitro na administração das provas e de outros “incidentes” processuais do processo arbitral português.

         Questiona-se porque que a Lei de arbitragem não contemplou o Poder dos Árbitros para resolver todas as questões sem precisar da ajuda do Poder Judicial, bem como, o peso da intervenção estatal e se esta se faz necessária ou não, e quais os meios processuais adequados utilizados pelos árbitros para se socorrer do Poder Judicial.

    1. – A ARBITRAGEM NA HISTÓRIA E EM PORTUGAL

         A arbitragem não é novidade, como instrumento de solução de conflitos. Na mais remota Antiguidade, a humanidade sempre buscou caminhos que não fossem morosos ou serpenteado de fórmulas rebuscadas, visto que os negócios, sejam civis, sejam comerciais, exigem respostas rápidas, sob pena de, quando solucionados, perderem o objecto e ficarem desprovidos de eficácia, com prejuízos incalculáveis para as partes interessadas.

         A Constituição portuguesa, actualizada, de acordo com a Lei Constitucional 1/97, de 20 de Setembro, autoriza a instituição de tribunais arbitrais, cometendo à lei a disciplina sobre os casos e as formas em que estes tribunais se podem constituir. A arbitragem voluntária é regida pela Lei 31, de 29 de Agosto de 1986, e a institucional pelo Decreto-lei 425, de 27 de Dezembro de 1986.

         Também a Lei Portuguesa do Consumidor nº 24, de 31 de Julho de 1996. O artigo 14, 1, explicita que incumbe aos órgãos e departamentos da Administração Pública promover a criação e apoiar centros de arbitragem, visando resolver os conflitos de consumo.

         O actual regime jurídico português da arbitragem voluntária é herdeiro de uma sólida e, a todos os níveis, fascinante tradição, cuja origem ultrapassa a própria fundação da nação portuguesa.

         1.1.1 – NA ANTIGÜIDADE E NA IDADE MÉDIA

         Na Antiguidade, Hammurabi sobressaiu-se, pelo notável monumento jurídico – O Código de Hammurabi, e teve como escopo maior fazer reinar a justiça em seu reino, podendo qualquer cidadão recorrer ao rei. Entre os babilónios, livre era o homem que tinha todos direitos de cidadão e era denominado awilum.

         Entre os povos antigos, a arbitragem e a mediação constituíam meio comum para sanar os conflitos entre as pessoas.

         Na Grécia antiga, as soluções amigáveis das contendas faziam-se com muita frequência, por meio da arbitragem, a qual poderia ser a compromissória e a obrigatória. Os compromissos especificavam o objecto do litígio e os árbitros eram indicados pelas partes. O povo tomava conhecimento da sentença arbitral gravada em plaquetas de mármore ou de metal e sua publicidade dava-se pela afixação nos templos das cidades.1

         No Direito Romano, no primeiro período do processo, as legis acciones em muito se assemelhavam às câmaras ou às cortes arbitrais., as questões cíveis eram primeiramente apresentadas diante do magistrado, no Tribunal, para depois sê-lo, perante um árbitro particular (arbiter) escolhido pelas partes para julgar o processo. Trata-se da urdo judiciorum privatorum ou ordem dos processos civis. Este sistema, por ser muito rápido, perdurou por muito tempo, ou seja, até o período clássico.

         Com Justiniano, porém, esse processo veio a complicar-se sobremaneira, em virtude de disposições legais, visando regular a forma de julgamento, suspeição, forma de constituição e outros factores.

         Na Idade Média, também era comum a arbitragem, como meio de resolver os conflitos, entre nobres, cavaleiros, barões, proprietários feudais e, fundamentalmente, entre comerciantes. Aparecendo então no Direito Lusitano medieval a utilização da arbitragem com as ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas que disciplinavam este sistema de composição dos conflitos.

    1. – CÓDIGO CANÔNICO

         A Igreja Medieval valia-se da arbitragem em que o poder jurisdicional da Igreja se fundava no poder arbitral e disciplinar.

         O Código Canónico, promulgado em Roma, na celebração de Pentecostes, no ano de 1917, terceiro do pontificado do Papa, tratava, na Secção II, Título XVIII, das formas de se evitar o juízo contencioso e, nos artigos 1929 usque 1932, previa o compromisso arbitral, para furtar-se às contendas judiciais, submetendo-se, assim, à arbitragem, segundo as normas de direito ou a equidade Visava, antes de tudo, a transacção.

         O Código Canónico (Codex Iuris Canonici), promulgado pelo Papa João Paulo II, no Titulo III (artigos 1713 a 1716), dispõe sobre o "de modus evitandi juditia," ou seja, os modos de evitar os juízos.

         O cânone 1713 reza que, para evitar disputas judiciais, a composição ou a reconciliação é utilizada, cabendo a decisão a um ou mais árbitros. O preceito seguinte manda se observem as normas elegidas pelas partes ou, em caso de omissão, a lei ditada pela Conferência dos Bispos ou, ainda, na sua falta, a lei civil, onde se realizar a convenção.

         Afasta, de pronto, os bens públicos ou as coisas de que as partes não podem dispor livremente.

         Com relação aos bens eclesiásticos temporais, o cânone 1715, § 2, determina: sempre que a matéria o exigir, sejam obedecidas as formalidades ordenadas, por direito, para a alienação de coisas eclesiásticas.

         1.3 - DIREITO MUÇULMANO

         O Alcorão é um livro poema, um código de lei, um livro de oração, uma bíblia, reverenciado por milhões de pessoas, no mundo todo.2

         De facto, o Alcorão, livro sagrado dos muçulmanos, narra a história de muitos acontecimentos descritos na Bíblia e nos Evangelhos, como a criação de Adão e Eva, a história de José do Egipto e de seus onze irmãos, a perseguição movida pelo Faraó contra os judeus, Salomão e Sabá, o nascimento de Cristo,

         No entanto, é basicamente é um código de conduta e contém ordens fixas e rígidas sobre o governo da sociedade, a economia, o casamento, a moral, a situação da mulher e disciplina inúmeras questões.

         O alcorão é a Lei de Deus, revelada ao seu mensageiro Mohammad, pela qual dirige-se a toda a humanidade, sem, distinção de raça, religião ou época e regula a vida do ser humano, em todas as direcções: espiritual, temporal, individual e colectiva.

         A seu turno, a legislação alcorânica permite e até fomenta a autonomia judiciária das diversas comunidades, assim que os diversos grupos – cristãos, judeus, masdeístas e tantos outros – manterão seus próprios tribunais e juízes, aplicando suas próprias leis em todos os ramos do Direito.

         Ensina, ainda, que se as partes conflituantes pertencerem a comunidades distintas, uma espécie de lei internacional privada decidirá o conflito entres as normas. Ademais, administração da justiça, entre os muçulmanos, prima pela simplicidade e rapidez.

         O Alcorão não desconhece a arbitragem, assim que a 4ª Surata comanda que, se houver disputa entre marido e mulher, estes devem-se valer de um árbitro da família dela ou dele.

         O julgamento, por equidade e imparcialidade, é uma vertente. O versículo 9 da 49ª Surata prega que, se dois grupos de crentes combaterem entre si, devem eles se reconciliar.

    1. – DIREITO ROMANO

         A arbitragem como mecanismo natural de resolução de litígios, se manifestou com clareza no Direito Romano Histórico, em cuja etapa mais primitiva, ninguém poderia agir como o juiz em questões que afectavam, não somente a reputação de uma pessoa, mas também a seus menores interesses pecuniários, a menos que as partes em disputa concordassem em aceitar.

         Esta concepção de resolução de litígios conforme o processo romano durante a época clássica, e fundamentalmente durante as etapas processuais das legis actiones, formularia como um verdadeiro iudicium privatum, ou como um ardo iudiciorum privatorium caracterizado pelo facto de que eram as partes quem elegiam e nomeavam o juiz. Todavia haviam de requerer a intervenção do magistrado quem concedia ou denegava a acção.

         Numa primeira etapa processual do Direito Romano Clássico, das legis actiones, o processo permaneceu dividido em duas fases perfeitamente diferenciadas:

         - Uma primeira, in iure, que se seguia ante o magistrado, investido de iurisdictio ou ius,

         - Uma segunda, apud iudicem, ante um juiz (árbitro) ou um tribunal privado eleito pelas partes, encarregado do iudicatio ou iudicium.

         Nesta primeira etapa processual existiam cinco modi agendi ex legi actiones entre as que se encontravam a legis actio per iudicis arbitrive postulationem. Este modus agendi se conhece desde as XII Tablas que consistiam em uma petição de um iudex ou um arbitrium.

         Os principais problemas que apresentava a fórmula arbitral, isto é, a aceitação do encargo de julgar por parte do arbiter ex compromisso e o da submissão dos litigantes à escolha, parece que foram amparados mediante as instituições de receptum arbitrii e de compromissum. O Estado confeccionava uma lista em que se incluíam os que necessariamente haviam de aceitar o encargo de árbitros.

         Junto ao sistema processual público ou oficial, coexistiu a arbitragem puramente privada. Mediante a arbitragem as partes podiam fugir ao processo oficial através de uma stipulatio pela qual acordavam submeter a controvérsia á decisão de um terceiro designado de comum acordo e sem intervenção alguma das autoridades estatais (compromissum).

            As diferenças entre o processo oficial e a arbitragem provada era sobretudo em relação a designação do árbitro, que podia recair em qualquer pessoa, sempre que esta concorresse aos requisitos de capacidade exigidos, a receptum arbitrii e aos efeitos do laudo arbitral. Referente ao receptum arbitrii, era evidente que não se podia obrigar o árbitro eleito pelas partes a assumir o encargo que estas lhe encomendavam.

            Não obstante, o árbitro que havia aceitado o encargo não podia se escusar posteriormente e era obrigado a levar-lhe a cabo sob aplicação de pena (que consistia geralmente em uma multa), a não ser que houvesse uma causa justificada.

            Ao que se refere os efeitos do laudo arbitral, o compromisso dava lugar a um processo arbitral que seguia de forma praticamente idêntica a dos processos judiciais.

            Todavia, as sentenças exauridas pelos árbitros tinham efeitos muito distintos das ditadas pelo iudex ou arbiter elegidos mediante os mecanismos processuais oficiais, ou seja, não fazia caso julgado nem tinham carácter executório. A única sanção que se seguia pelo não cumprimento do laudo arbitral era a obrigação de pagar uma pena previamente estipulada.

            Este estado de coisas se modifica substancialmente no Direito justiniano, em que a figura do compromissum se torna vacilante. Em um principio, o compromisso pode estipular-se sob juramento, em cujo caso, e em base a santidade com que este estava investido, nem o demandado nem o demandante podiam separar-se da decisão arbitral, ficando obrigados por ela e compelidos a obedece-la.

            Porém, em um momento posterior Justiniano proíbe o compromisso sob juramento, dando-lhe eficácia, mediante uma actio in factum (condictio ex lege), tão só se as partes confirmassem a sentença arbitral depois de emitida, ou no silencio durante o prazo de 10, em cujo caso se considerava confirmada a sentença arbitral, produzindo os efeitos de excepção e acção, e ficando as partes obrigadas ao seu resultado. Em outro caso, a eficácia do compromisso seguia os moldes da época clássica, isto é, a satisfação de uma pena pela parte desobediente.

         1.5 - A ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA EM PORTUGAL

         De um ponto de vista científico, mesmo que focado apenas na perspectiva do direito processual civil, a arbitragem suscita um conjunto diversificado de questões com um extraordinário interesse prático. Estaria, porem, condenada ao fracasso qualquer tentativa de levar a todas analisar num estudo com a natureza do que pretendemos levar a cabo.

         Impõe-se assim um esforço de selecção, que deverá ser orientado por dois critério: a originalidade e o interesse pratico. O primeiro exige a produção de um contributo, despretensioso mas novo, para o estudo da arbitragem em Portugal.

         O segundo solicita o debate dos problemas do novo regime da arbitragem voluntária no nosso país, definido pela lei nº 36/86, de 29 de Agosto. Está determinado o objecto do presente estudo: a arbitragem voluntária em Portugal, especialmente a interna, já que a internacional levanta fundamentalmente questões específicas de direito internacional privado.

         Acontece que as soluções de hoje têm profundas raízes no passado. E aquela que é considerada uma jurisdição do futuro é afinal de todos os tempos. Na verdade, o actual regime jurídico português da arbitragem voluntária é, antes de tudo o mais, herdeiro de uma sólida e, a todos os níveis, fascinante tradição, cuja origem ultrapassa a própria fundação da nossa nacionalidade.

         É, por tudo isto, nosso propósito estudar, em primeiro lugar, a evolução do regime de arbitragem voluntária em Portugal, não apeias para conhecer as soluções do passado, mas sobretudo para compreender as do presente. E só depois de analisar as inovações introduzidas pela nova lei de arbitragem voluntária, debatendo os problemas por ela levantados.

         1.6 - DEFINIÇÃO DE TRIBUNAL ARBITRAL

         O tribunal arbitral é um tribunal constituído não por juízes, mas por árbitros. Não é um órgão do Estado, mas sim um tribunal constituído pela vontade das partes, as quais lhe conferiram poderes, dentro do campo dos direitos disponíveis. Ou seja, é constituído por particulares, que podem ter formação jurídica ou não, e mesmo que a tenham, não desempenham a função jurisdicional ao fazerem parte do tribunal arbitral.

         Outrossim, compreende-se a ausência de jus imperii3 nos tribunais arbitrais: o seu poder de decisão deriva da vontade das partes, assim, da mesma maneira que os particulares podem prevenir os litígios e dar-lhes cabo mediante negócios de transacção, também podem, desde que lei especial não o impeça, encarregar terceiros de decidir litígios que entre si surjam ou venham a surgir, sempre com fundamento no princípio da autonomia da vontade.

         Derivada da falta de jus imperii, os poderes dos tribunais arbitrais é cerceado em alguns pontos: não têm competência executiva, sendo as suas decisões executadas no tribunal judicial comum; não podem decretar providências cautelares (execução);

         Tem-se assim que a fonte de legitimação do poder jurisdicional dos tribunais arbitrais se diferem da fonte de legitimação do poder dos tribunais do estado (jus imperii).

         O tribunal arbitral tem uma competência temporalmente limitada., ou seja, as partes podem, na convenção de arbitragem, determinar qual o período de tempo para dar a decisão. Se não o fizerem, o prazo é de 6 meses, a contar do momento em que foi designado o último árbitro. Este prazo pode, no entanto, ser prorrogado até ao dobro da sua duração, pôr acordo das partes. Ao fim deste prazo mais longo, a competência do tribunal arbitral cessa definitivamente.

         Uma das grandes vantagens que se atribui aos tribunais arbitrais é a melhor compreensão da matéria de facto em situações que, pelo seu carácter inovador (como exemplo flagrante, a Internet e as novas tecnologias), se tornam de difícil compreensão para o tribunal judicial.

         Muitas vezes o magistrado que normalmente tem que decidir a causa não está apto a entender a matéria de facto, o que dá origem a que se recorra a prova pericial.

         Sendo o tribunal arbitral composto por peritos, é esta dificuldade afastada e mais célere o processo.

         1.6.1 - TIPOS DE TRIBUNAIS ARBITRAIS

         O recurso aos tribunais arbitrais está previsto de duas formas na lei: a arbitragem necessária (CPC, art. 1525 e ss.) e arbitragem voluntária (primeiramente prevista nos art. 1511 a 1524 do CPC e posteriormente revogados pela lei nº 31/86 de 29 de Agosto - LEI DE ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA).

         1.6.1.1 - A ARBITRAGEM NECESSÁRIA

         Dispõe o CPC (art. 1525) que pode haver casos em que lei especial remeta certa situação para um tribunal arbitral necessário, ou seja, um tribunal arbitral cujo fundamento é, não a autonomia da vontade das partes mas sim a especificidade de certas matérias que exigem, para que o julgamento que sobre elas verse cumpra os critérios de justiça, que esse julgamento seja feito por um tribunal arbitral. O regime da arbitragem voluntária aplica-se subsidiariamente ao regime da arbitragem voluntária (art. 1526, nº 1 e art. 1528 do CPC) pelo que será sobre essa outra modalidade que nos deteremos mais.

         1.6.1.2 - A ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA

         A arbitragem voluntária é a que esmagadora percentagem das vezes é utilizada e está prevista na Lei de arbitragem voluntária desde 1986.

         Neste tipo releva a o princípio da autonomia da vontade, dado que a adesão ao tribunal arbitral fica inteiramente ao critério das partes, podendo qualquer uma delas o recusar se o entender, dentro da autonomia contratual. Compõe-se de dois subtipos fundados no critério do seu surgimento, a institucionalizada e a "ad-hoc". 

         a) A arbitragem voluntária institucionalizada

         Os árbitros podem constituir um tribunal pré-existente (nas câmaras de comércio, Ordem dos Advogados, Associação dos Futebolistas, etc.). Estes tribunais têm como características serem tribunais permanentes e pré-existentes aos litígios que se dispõem regular.

         Têm normalmente uma competência muito mais alargada que os "ad-hoc" visto que normalmente regulam todos os litígios referentes à actividade de uma determinada categoria como por exemplo. O elemento de autonomia da vontade não é aqui desprezado, pois a sujeição a estes tribunais decorre normalmente da adesão a um determinado organismo, muitas vezes sob a forma de cláusulas contratuais gerais (aceita-se que os litígios emergentes dessa adesão sejam resolvidos por esse tribunal arbitral).

         b) - A arbitragem voluntária "ad-hoc"

         Este tipo de arbitragem é o mais frequente no campo da arbitragem voluntária é as partes recorrerem a constituição de um tribunal "ad-hoc", ou seja, sem carácter permanente e com competência limitada ao litígio previsto pelas partes.

         Por contraposição ao tipo anteriormente referido, este tribunal não tem existência permanente (podendo até nunca vir a existir, se não surgirem litígios que o exijam); apenas se constitui na medida em que seja necessário e quando seja necessário.

         Quando surge o litígio entre as partes, constitui-se então o tribunal: o autor dirigirá a petição inicial à secretaria onde irá funcionar aquele suposto tribunal arbitral, a partir daí nomeia o seu árbitro, a parte contrária é notificada para a constituição ou nomeação do árbitro para o tribunal arbitral. Os dois árbitros então nomeados nomearão o terceiro que não necessariamente será o presidente do tribunal arbitral.

         No entanto a lei dá às partes uma grande "margem de manobra" no campo da constituição do tribunal arbitral, podendo estas regras sendo alteradas e serem nomeados mais que três árbitros, respeitando no entanto o requisito de serem sempre em número impar (art. 6 da LEI DE ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA).

         Quando os árbitros são nomeados pôr acordo das partes, compreende-se que as exigências de imparcialidade e independência não sejam tão intensas como as dos tribunais judiciais, visto que, mais uma vez, se presume que as partes souberam acautelar os seus interesses.

         A competência destes tribunais é expressamente delimitada pelas partes, não podendo o tribunal conhecer de outros factos que não os relevantes à situação em causa. Esta delimitação de competência é feita pela convenção de arbitragem.

         c) Convenção de Arbitragem

         Desde logo, a convenção de arbitragem é o pacto que determina a intervenção do tribunal arbitral, feito de comum acordo entre as partes, seja por negociação, seja por contrato de adesão, mas sempre voluntariamente.

         Deve ser obrigatoriamente reduzida a escrito (art. 2, nº 1 da LEI DE ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA) e é esse documento que vai delimitar a competência do tribunal arbitral.

         A convenção de arbitragem pode revestir duas modalidades:

         - A cláusula compromissória: feita no momento que sequer há litígio, mas em que, prevendo-se a possibilidade de um litígio, as partes acordam em que serão árbitros a decidir esse litígio.

         - O compromisso arbitral: surge quando perante um litígio actual, decorrente no momento do compromisso, as partes chegam a um acordo em que o litígio seja resolvido por um tribunal arbitral.

         d) Processo perante o Tribunal Arbitral

         De acordo com o art. 15 da LEI DE ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA, as partes têm a faculdade de designarem as regras de processo a aplicar na arbitragem, ou seja, a lei que vai indicar qual é a sequência de actos a praticar até que se chegue ao proferimento da decisão final.

         Em alguns países, podem as partes, ampliar o Poder dos árbitros, concedendo a estes competência para mandar executar as medidas cautelares e outros procedimentos de uso da força.

         No entanto, têm que respeitar os princípios da igualdade, do contraditório, a citação do réu e a audição de ambas as partes antes de ser proferida a decisão final.

         Se as partes nada disserem, a escolha do processo será designada pelos árbitros, tal como disposto no art. 15º nº3 da LEI DE ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA.

         e) Direito Aplicável em sede de Tribunal Arbitral

         Ao contrário da forma processual, o critério tem que ser obrigatoriamente jurídico, assim o dispõe o art. 22 da LEI DE ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA, o tribunal tem que julgar ou segundo o direito material constituído ou segundo a equidade. O tribunal não pode tomar decisões com base em critérios extra-jurídicos. Excepção a esta situação existe na arbitragem internacional, em que o tribunal pode decidir como compositor amigável, com recurso a critérios extra-jurídicos.

         No entanto, o recurso à equidade implica a renúncia ao direito de recorrer (art.29 da LEI DE ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA).

         1.7 – A CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE

         A convenção de Nova Iorque, celebrada em 10 de Junho de 1958 é um diploma de direito internacional público que visa regular o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras.

         Portugal só a ratificou muito recentemente, em 1994. Esta convenção aplica-se em Portugal apenas quando esteja em causa uma sentença arbitral proferida num Estado a ela vinculado, de acordo com o decreto de ratificação.

         Devem ainda ser recusados pela autoridade competente em Portugal o reconhecimento e execução de uma sentença arbitral quando, segundo a lei portuguesa, o objecto do litígio não pudesse ser resolvido por arbitragem ou quando fosse contrário à ordem pública internacional do estado português (art. 5-2 da convenção).

         Se nenhuma destas situações se verificar, decorre a obrigatoriedade para o estado português de reconhecer e executar as sentenças arbitrais proferidas no estrangeiro.

         É de se esclarecer que a arbitragem internacional, nos termos da LEI DE ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA, não confere recurso ás partes, a não ser que estas o tenham acordado expressamente, regulando os seus termos. Também mediante acordo expresso, o tribunal arbitral que verse sobre questões internacionais poderá decidir a causa mediante composição amigável do litígio, decidindo na base do equilíbrio dos interesses em jogo e não segundo qualquer ordenamento jurídico.

         2 - DAS MEDIDAS COERCIVAS

         Inicialmente, pretende-se aclarar o que são as medidas coercivas e quando deverão ser aplicadas.

         As medidas coercivas muitas vezes podem se confundir com a executoriedade das medidas cautelares. Pertencem à mesma família, mas são utilizadas em momentos diferentes do Processo, seja este judicial ou extrajudicial (arbitral).

         A condução de testemunha recalcitrante é forma de coerção? Sim, do ponto de vista jurídico objectivo. No entanto, não se pode dizer que a testemunha que faltosa está sendo coagida a depor, e sim, está sendo coagida a comparecer ao tribunal, facto este diferente.

         Poderia tal medida ser tomada pelo árbitro? Tem o árbitro poder de coerção moral sobre as partes, ou ainda, sobre terceiros no processo de arbitragem?

         A primeira indagação parece não precisar de muita ciência para ser respondida, com algumas adaptações, obviamente será possível.

         Todavia, da segunda questão posta, parece-me carecer o árbitro do poder de coerção moral, pois quando uma pessoa recebe uma intimação para comparecer em juízo, ainda que a intimação seja um convite, estará a pessoa cercada por toda a estrutura do judiciário que lhe causará pavor, o medo da desobediência, as consequências que isso poderá lhe causar.

         Já quanto ao processo arbitral, iríamos mais longe, não só o árbitro, mas também o tribunal de arbitragem, carecem do poder da coerção moral. Certamente, tratamos aqui dos terceiros.

         Porém, tanto as medidas coercivas como a execução das medidas cautelares em muitos casos, apesar de terem no seu bojo o “uso da força”, são cumpridas de bom grado.

         Veja-se, por exemplo, a entrega da coisa ou ainda a condução de uma testemunha faltosa, quando obstada, usa-se a força, caso contrário não se nota sua presença apesar de saber que está implícita.

         Mas este não é o ponto nuclear da questão, porém, pode-se afirmar que teria grande relevância quando da aplicabilidade da norma (coerção exercida pelos árbitros), ou seja, teriam que se utilizar deste meio muito mais vezes que os tribunais judiciais.

         Certamente, que ainda é prematura a ideia de se falar da independência total dos tribunais arbitrais, mesmo porque, a longa manus estatal sempre alcançara a arbitragem.

         3 – MEDIDAS CAUTELARES NA ARBITRAGEM

         A discussão gira em torno da competência para se decretar as medidas cautelares, se há ainda competência concorrente do Poder Judicial, ou se há competência exclusiva dos tribunais de arbitragem.

         Entretanto, o presente estudo estará delimitado na efectividade das medidas cautelares no que tange a executoriedade das referidas medidas.

         Não resta dúvida de que o árbitro é competente para decretar as medidas e que o Poder Judicial, seria competente somente nos casos de urgência, ou seja, no caso das medidas cautelares preparatórias quando os tribunais arbitrais ainda não tiverem sido instaurados.

         Em alguns países como Alemanha por exemplo (Section 1033) o tribunal judicial tem competência concorrente no caso das medidas cautelares, tanto preparatórias quanto incidentais, desde que haja previsão no compromisso arbitral.

         Em Portugal presume-se que tribunal arbitral é competente para conceder as medidas cautelares como por exemplo “inaudita alterapars”, todavia, não é competente para mandar executá-las.

         Não nos parece uma solução razoável, pois mais interessante seria conceder este poder ao árbitro para concluir aquilo que começou do que autorizar a parte beneficiada pela decisão de ir se socorrer do judiciário, tendo que peticionar e se submeter novamente ao crivo do juiz, “pois sim, este analisará a questão novamente, ainda que os requisitos de legalidade”.

         Em alguns países como na suíça, o uso das medidas cautelares na arbitragem é definido pelas partes quando da constituição do compromisso arbitral, e geralmente são cumpridas voluntariamente, eis que, as partes temem que o descumprimento de tais medidas pode acarretar maiores prejuízos no momento da sentença.4 Outro aspecto coincidente com a Lei de arbitragem portuguesa é de que os árbitros também não podem forçar o cumprimento de tais medidas.

         4 – COMPETÊNCIA DO ARBITRO

         A Lei de Arbitragem Voluntária portuguesa não é muito clara quanto a competência do árbitro para conceder medidas cautelares ou ainda aplicar medidas coercivas.

         Todavia, a Lei de Arbitragem Voluntária delimita o Poder do árbitro quanto a questão da administração das provas, podendo-se presumir, não o Poder, mas a falta dele. No entanto, a que se destacar que a falta de poder da qual me refiro é a da aplicação das medidas coercivas, senão vejamos:

        Artigo 18.º da Lei 31/86 de 29 de Agosto

        Provas

        …

         Como a Lei de Arbitragem Voluntária portuguesa (ao contrário de outras leis de arbitragem) não menciona, mas também não exclui, presume-se que o árbitro é competente para conceder as medidas cautelares.

         A lei brasileira também não é clara, aliás é dúbia pois o §4º do art. 22 da Lei 9.307/96 reza que:

         Também o regulamento de arbitragem da CCI (Câmara de Comércio Internacional) prevê a competência do árbitro com relação as medidas cautelares.

        Artigo 23

        Medidas cautelares e provisórias

         Portanto, o entendimento é de que pode o árbitro com referência as medidas cautelares, concede-las. Outrossim, está obstado de mandar executá-las.

         A competência do árbitro para conceder uma medida cautelar distingue-se do seu poder de regulamentar o procedimento arbitral.

         Basicamente as regras da arbitragem serão definidas pelas partes, quando da composição do compromisso arbitral. O regulamento de arbitragem escolhido pelas partes pode fundar a competência do árbitro tanto quanto não se defrontar com uma disposição imperativa da lei de arbitragem e lei interna do país.

         A lei do lugar (provável) da execução da medida pode desempenhar um papel para apreciar a eficácia e a oportunidade desta, mas não saberia em contrapartida restringir a competência dos árbitros.

         Várias leis de arbitragem presumem que o árbitro é competente para ordenar medidas cautelares.

         No direito alemão (§ 1041 alínea 1 CPC)5, belga (1696 alínea 1, com excepção da medida de arresto)6, sueco (art. 25, alínea 4)7 e suíço (art. 183, alínea 1)8.

         Na Inglaterra, a competência do árbitro é presumida para certas medidas ligadas a condução da instância, em especial o security for cost e a protecção dos meios de provas. (sect. 38 (3), (4) e (6) Arb. Act. 1996). Existe em contrapartida para as outras medidas apenas se as partes forem concordantes (sect. 39 (1) Abt. Act. 1996).

         Na Holanda, esta última solução é aplicável a todos os casos, pois presume-se que o árbitro não tem competência em matéria de medidas cautelares (artigo 1051), salvo se concedido pelas partes no compromisso arbitral.

         O direito italiano é mais restritivo dado que contém uma disposição imperativa que proíbe os árbitros que ordenem medidas cautelares (artigos 818 CPCI)9.

         O artigo 818 CPCI (código de processo civil italiano) é imperativo e é aplicável igualmente à arbitragem internacional. Constituindo um dos principais inconvenientes da lei italiana de 1994 para o desenrolar de arbitragens internacionais na Itália.

         Ao contrário de alguns autores, o artigo 183 da LFDIP, reza que, salvo convenção em contrário, o tribunal arbitral pode ordenar medidas provisórias ou medidas cautelares conservatórias a pedido de uma das partes, contanto que esta providencie a segurança financeira adequada (caução) se for o caso.

         Entretanto, conforme o artigo 10 da Lei Federal de direito internacional privado, as autoridades judiciais ou administrativas suíças também podem ordenar medidas provisórias (competência concorrente), ainda que não sejam competentes para conhecer da matéria10.

         Entre os Estados aqui considerados, tanto Portugal quanto a França não prevêem nenhuma disposição na sua lei de arbitragem ao respeito das medidas cautelares tomadas pelo árbitro.

         No entanto, com excepção da Itália, o árbitro será em todos os casos, competente se as partes apresentam-se a um regulamento de arbitragem que atribui competência para conceder medidas cautelares.

         A maior parte dos regulamentos contem hoje uma disposição expresso neste sentido, como é o caso da Espanha por exemplo, que teve sua lei alterada em 7 de Janeiro de 2000, para explicitar a competência dos árbitros quanto as medidas cautelares.11

         5 – LIMITAÇÃO DO PODER DO ÁRBITRO

         5.1 – USO DA FORÇA - COERÇÃO

         A competência do árbitro para proibir ao devedor que disponha de uma parte dos seus bens durante a duração do procedimento (medida conhecida na Inglaterra sob o nome de Mareva injunction) é igualmente controversa. Aplicação de tal medida não significa que a violação de um injuction do árbitro constitui "contempt of Court".

         Outrossim, tal medida deverá ser confirmada por um juiz, por exemplo de acordo com o procedimento do sect. 42 Arbitration Act. 1996.

         O security for cost do direito inglês foi pensado nomeadamente à hipótese onde o requerente teria provocado deliberadamente a sua insolvência a fim de evitar os riscos financeiros de um procedimento arbitral.

         A insolvência como também não deveria ser suficiente justificar um security for costs porque requerait emprêcher do requerente de alegar os seus direitos, num sistema onde a assistência judicial não tem o seu lugar.

         O critério decisivo parece finalmente depender da evolução previsível da situação financeira do requerente entre o momento em que a convenção de arbitragem foi concluída e até onde a arbitragem é comprometida.

         Se esta situação deteriorar de maneira significativa e imprevisível, a concessão de seguranças pode ser encarada com uma óptima alternativa.

         No caso de não pagamento pelo requerente do montante fixado pelos árbitros a título de security of costs, as suas pretensões podem ser afastadas.

         Há ainda que se deixar claro que o security for cost, tanto pode ser uma medida requerida pela parte que vislumbra a futura insolvência de seu oponente, como também é a medida que assegura o reembolso de qualquer prejuízo causado pela parte que requereu a providência (caução).

         6 – COMPETÊNCIA CUMULATIVA DO PODER JUDICIÁRIO

         Entretanto, conforme o artigo 10 da Lei Federal de direito internacional privado suíço, as autoridades judiciais ou administrativas suíças também podem ordenar medidas provisórias (competência concorrente), ainda que não sejam competentes para conhecer da matéria12.

         Também a CCI (câmara de comércio internacional) prevê a competência concorrente dos tribunais judiciais, e destaca ainda que não há qualquer incompatibilidade ou renúncia da arbitragem quando a parte se utiliza dos meios judiciais para obtenção das referidas medidas. Destaca no entanto que a parte deverá informar o tribunal de arbitragem o mais breve possível.

         Como já foi dito, a Lei de arbitragem voluntária não trata do assunto das cautelares ou ainda das medidas coercivas.

         Entretanto, o artigo 18 da lei 36/86 de 29 de Agosto, dá uma brecha quando se abstém da competência e transfere esta ao tribunal judicial para que possa decidir sobre medidas que exijam o uso da força.

         Artigo 18.º

         ...

         Neste caso, pode-se acrescentar ainda que para as medidas que necessitem do uso da força (medidas coercivas) a competência é exclusiva do Poder Judicial.

         Também e caso da lei de arbitragem brasileira em seu artigo 22;

         Porém, já não restam dúvidas que no caso Brasil o tribunal arbitral é competente para deliberar sobre as medidas cautelares, mas sem pode-las executar.

         7 – INTEGRAÇÃO DOS TRIBUNAIS, ARBITRAL E JUDICIAL

         Não há aqui que se falar em independência, mas sim em integração entre os tribunais.

         É certo que talvez possa parecer utopia pensar que há entre os tribunais uma equivalência de poderes, ou mesmo status, mas esse é o objectivo da norma, inclusive no Brasil o árbitro é equiparado ao Juiz togado para todos os actos praticados no exercício da função.

         Pode-se, contudo, retirar um aspecto positivo, ou seja a integração dos tribunais não se tratando a questão como intromissão, mas como cooperação, uma vez que, como alternativa do processo judicial, a arbitragem, conquanto não se destina a aliviar o Estado, mas sim como forma alternativa de se resolver conflitos sem onerar o Poder Judicial.

         Há de se destacar que tanto em Portugal quanto no Brasil, quando comparado ao volume de acções judiciais, o montante submetido ao crivo da arbitragem é tão ínfimo que não chega a atingir um dos objectivos desejados, que é desafogar os tribunais judiciais.

         No caso da produção de provas, quando estas dependerem da vontade de uma das partes ou de terceiros e havendo a recusa, o ónus é transferido para a parte que solicitou a pretensa medida, ou seja, esta deverá requerer ao judiciário que faça cumprir tal pretensão. Isto porque os centros de arbitragem não têm o poder coercitivo. Estas devem ser solicitadas ao poder judiciário, assim como um juiz de uma comarca diversa solicita o cumprimento de determinado procedimento a outro juiz.13

         7.1 – MEIOS PROCESSUAIS ADEQUADOS

         Não há qualquer especificidade quanto aos meios processuais adequados utilizados entre o tribunal de arbitragem e o tribunal judicial. A lei de arbitragem portuguesa fala somente em requerimento.

         No entanto, há que se entender requerimento, por carta precatória, pois conforme o código de processo civil, para qualquer acto processual praticado entre juizes14 de jurisdição diferente, adoptar-se-á carta precatória ou carta rogatória em se tratando de jurisdição estrangeira.

         No caso português, cabe à parte que solicitou a medida, obtida autorização do árbitro (juiz da causa), providenciar a formação da carta, obedecendo todos os requisitos previstos no CPC como instrução do requerimento com todas as cópias necessárias, bem como, preparo (custas, diligências, etc.).

         Há um facto importante a salientar, a falta de pedido de autorização do árbitro, não se considera nulidade absoluta do acto, ou da medida produzida. Todavia a parte poderá esbarrar-se quando do acesso ao tribunal judicial para obtenção da medida.

         O caminho inverso, ou seja, a devolução da carta precatória, obedecerá os exactos termos do código de processo civil, ou seja, será devolvido ao tribunal de origem, e não à parte que a solicitou.

         7.2 – DAS DECISÕES ESTRANGEIRAS

         Com relação as medidas cautelares ou ainda medidas coercivas advindas do estrangeiro, a questão transcende a homologação, uma vez que, trata-se do reconhecimento de uma medida que foi expedida por um árbitro estrangeiro com diferentes competências do árbitro nacional.

         Exemplificando, imaginemos que uma medida de apreensão de um bem móvel perecível com autorização de venda foi expedida por um árbitro estrangeiro. Se comparando com o árbitro nacional, este não poderá mandar executá-la. No entanto, poderá requerer ao poder judicial que a cumpra.

         Utilizando o mesmo raciocínio para o árbitro estrangeiro, ainda que este tenha competência para mandar executá-las, não haveria qualquer conflito entre a legislação nacional e a estrangeira, uma vez que, de qualquer maneira, o acto praticado pelo árbitro, terá que ser submetido ao poder judicial nacional para homologação.

         Art. 1094 (necessidade de revisão)

         Também, é de se deixar claro que nenhuma decisão advinda do estrangeiro, causar qualquer disparidade com as normas do direito interno.

         8 – DIREITO COMPARADO

         Em várias leis de arbitragem existe a presunção de que o árbitro é competente para julgar as medidas cautelares.

         Como o exemplo da Alemanha, Bélgica (ressalvando expressamente o caso da apreensão conservatória), Suécia e Suíça. Já em Inglaterra, a competência do árbitro é presumida para certas medidas ligadas do conservação do processo, em especial o security for cost e a protecção dos meios de provas. Existe em contrapartida para as outras medidas apenas com a concordância das partes.

         O direito italiano é ainda mais restritivo15 dado que contém uma disposição imperativa que proíbe os árbitros de julguem medidas cautelares. O artigo 818 Código de Processo Civil Italiano é imperativo e é aplicável igualmente a arbitragem internacional o que constitui um dos inconveniente da lei italiana de 1994 para o desenrolar de arbitragens internacionais na Itália.

         Na França como em Portugal, não há qualquer disposição na lei de arbitragem a respeito das medidas cautelares tomadas pelo árbitro. No entanto, alguns doutrinadores franceses entendem que esta competência esta implícita.

         Excepto em Itália ou na arbitragem concordatária, o árbitro será nos todos os casos competentes se as partes apresentam-se a um regulamento de arbitragem que atribui competência para tomar medidas cautelares. A maior parte dos regulamentos contem hoje uma disposição expressa neste sentido.

         As decisões nas medidas cautelares têm sido geralmente cumpridas voluntariamente, eis que, as partes temem que o descumprimento de tais medidas pode acarretar maiores prejuízos no momento da sentença.16

         A lei de arbitragem Portuguesa é bastante similar as demais quanto alguns actos realizados pelos árbitros que dependam da colaboração dos juizes togados.

         Todavia, com uma peculiaridade, pois na grande maioria das leis observadas, é o árbitro quem recorre ao auxilio dos tribunais judiciais. Na lei portuguesa este ónus é da parte que requere a providencia, senão vejamos:

         Como já havia indicado acima o artigo 22 da lei de arbitragem brasileira reza:

         A lei de arbitragem portuguesa como já foi dito acima, não trata do assunto das medidas cautelares ou ainda do uso das medidas coercivas.

         No entanto, presumo que as referidas medidas sigam a mesma direcção da produção de provas, ou seja, acto que não pode ser realizado pelo árbitro, será requisitado ao tribunal judicial.

         Já no que concerne as medidas cautelares existe a semelhança, eis que, as medidas serão concedidas pelo árbitro, mas serão executadas pelo tribunal judicial, e ao final devolvidas para o tribunal arbitral.

 

          9 – CONCLUSÕES

         Diante de todo o exposto poderemos concluir que os árbitros são carentes de poder para determinar o cumprimento das medidas cautelares e outras providências, bem como as medidas coercivas, pois tal poder é exclusividade do Estado.

         A própria constituição do Estado, nada mais é do que o conjunto da porção de poder pessoal que cada indivíduo tem sobre si próprio, que é concedido ao Estado como prerrogativa para governar a sociedade.

         Outrossim, mediante tal conclusão, é imperativo que o Estado detenha exclusivamente esse poder, não podendo ser concedido a um ente particular, ainda que com poder jurisdicional.

         E por fim, inegável é a necessidade de ampla independência dos tribunais arbitrais, ao menos quanto às medidas cautelares, amadurecendo de tal forma a arbitragem que essa possa se justificar totalmente autónoma.

         Todavia, não há qualquer malefício em se manter concomitantemente estreito relacionamento entre tribunais arbitrais e tribunais judiciais, que deverão ser elevados ao mesmo patamar de respeitabilidade.

10 – REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- Andreas Bucher e Andrea Bonomi, Droit International Privé – Helbing & Lichtemhahn – Bâle, Gemeve, Munich, 2001;

- Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: comentário à lei 9.307/96, 2ª edição, Atlas, São Paulo, 2004.

- Fábio Bortolotti, Manuale di Diritto Commerciale Internazionale, Volume terzo, La Distribuizione Internazionale Contratti con Agenti, Distributori ed Altri Intermediari, Cedam – Padova – 2002;

- Ferreira, Selma - Prévias ou Durante o Processo Arbitral   -http://www.cacb.org.br/Resultado/Site/arbitragem.htm

- Jean-François Poudret e Sébastiem Besson, Droit compare de l’arbitrage international – Bruylant – Bruxelles 2002;

- João Gilberto de Almeida, Processo Arbitral, Editora Del Rey, Belo Horizonte – 2002

- L. Fernando Reglero Campo, El Arbitraje ( El convénio arbitral y las causas de nulidad del laudo en la Ley de 5 de Dicimbre de 1988), Editorial Montecorvo, S.A., Madrid – 1991;

- Pedro A. Batista Martins e José Maria Rossani Garcez, Reflexões Sobre Arbitragem, in memorian do Desembargador Vianna de Lima, LTR, São Paulo – 2002;

- Pedro A. Batista Martins, Selma M. Ferreira Lemes e Carlos Alberto Carmona, Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, Editora Forense – Rio de Janeiro – 1999;

- SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Uma nova visão da arbitragem, Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 387, 29 jul. 2004.