LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO
ANA LUIZA DE ARAÚJO RIBEIRO(*)
Orientadora: Profa Ms. HELCA DE SOUSA NASCIMENTO
Artigo apresentado como parte das exigências do curso de Pós-graduação Lato sensu em Direito Processual, convênio Universidade de Rio Verde/ Axioma Jurídico.
GOIÂNIA – GO
2006
LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO
Ana Luiza de Araújo Ribeiro1
Helca Sousa Nascimento2
RESUMO
O presente trabalho trata-se de litisconsórcio no direito processual civil, especificamente sobre o litisconsórcio ativo necessário, objetivando apontar o momento da formação do litisconsórcio ativo necessário, identificar como se dá a obrigatoriedade na formação do litisconsórcio e verificar quem possui legitimidade para figurar como parte no processo. No entanto, a metodologia a ser desenvolvida nesta pesquisa será através de pesquisas bibliográficas e eletrônicas, exame de livros, investigação de artigos e críticas elaboradas por juristas. Serão observadas as atualizações legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais. Diante do tema a ser abordado, utilizar-se-á o método indutivo, partindo da análise do registro de fatos singulares ou menos gerais, visando chegar a conclusão desdobrada ou ampliada em enunciado mais geral, visto que este será o meio mais apropriado para se alcançar o que objetiva a presente pesquisa. A obtenção de dados será feita no sentido de proporcionar consistência ao trabalho de modo que consiga alcançar os objetivos anteriormente traçados e proporcione essencialmente esclarecimento e conhecimento do tema em exame. A presença de litisconsórcio no processo representa, ao lado de uma cumulação subjetiva, também, uma cumulação objetiva, é dizer, a presença de várias ações em um único processo.
Palavras-chave: litisconsórcio, ativo, necessário, formação
ABSTRACT
The present work is about joinder of parties in the civil procedural law, specifically on the necessary joinder of plaintiffs, objectifying to point the moment of the formation of the necessary joinder of plaintiffs, to identify as if it gives the obligatoriness in the formation of the joinder of parties and to verify who possesss legitimacy to appear as part in the process. However, the methodology to be developed in this research will be through bibliographical and electronic research, book examination, critical article inquiry and elaborated by jurists. The legislative, doctrinal and jurisprudenciais updates will be observed. Ahead of the subject to be boarded, the inductive method will be used, leaving of the analysis of the register of singular or less general facts, aiming at to arrive the conclusion unfolded or extended in enunciated general more, since this will be half the most appropriate one to reach what objective the present research. The attainment of data will be made in the direction to provide consistency to the way work that obtains to reach the objectives previously tracings and provides to essentially clarification and knowledge of the subject in examination. The presence of joinder of parties in the process represents, to the side of a subjective accumulation, also, an objective accumulation, is to say, the presence of some actions in an only process.
Key words: joinder of parties, asset, necessary, formation
______________________________________
1Aluna do Curso de Pós-graduação Lato sensu em Direito Processual
2Professora da Universidade de Rio Verde - Orientadora
1 INTRODUÇÃO
Inúmeras vezes, a natureza da situação jurídica impõe a presença de duas ou mais pessoas na posição de autor ou réu. Outras vezes, por razões de conveniência, comodidade ou economia a lei permite essa reunião.
É cediço que o Processo Civil tem sido alvo de investigações profundas, com fito de atingir maior agilidade, permitindo a realização do fim pelo qual foi instituído.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, não restou espaço para aquela forma de utilização do processo como instrumento do mais forte, do mais ágil, passando a ser exigida uma postura que permita a realização efetiva dos direitos socialmente relevantes e constitucionalmente garantidos.
A constitucionalização do processo não se apresenta no sentido de determinar a modificação das regras do Processo Civil, mas com o propósito de permitir uma interpretação de tais regras de modo a coadunar com o espírito social.
Não basta, todavia, saber o que é o litisconsórcio; há necessidade de se compreender o porquê da sua existência, já que seria bem mais simples obrigar as partes a demandarem separadamente. No entanto indaga-se: É permitido coagir um dos litisconsortes a participar da demanda independentemente de sua vontade? Se positivo, independe da posição dos sujeitos no processo?
Quando os sujeitos co-contratantes estiverem no pólo passivo da demanda, a vontade de qualquer deles não poderá ser levada em consideração, formando-se obrigatoriamente o litisconsórcio passivo necessário, devendo ser realizada a devida citação de todos, sob pena de nulidade absoluta do processo.
Por outro lado, quando estiverem no pólo ativo da demanda, deve-se interesse em litigar, deverá promover o pedido de outorga judicial. Não se observar o seguinte: sendo cindível o direito entre ambos, aquele que tiver o convencendo o juiz da recusa, autorizado estará o litigante para demanda isoladamente; convencido o juiz da recusa, autoriza-se o trâmite da demanda sem prejuízo do resistente quanto aos efeitos do processo.
Se, no entanto, o direito entre ambos mostrar-se incindível, deverá o sujeito que pretende demandar promover, inclusive de modo extrajudicial, a notificação do litisconsorte resistente para que venha compor o pólo do processo, sob pena de pesar sobre ele todos os efeitos da sentença, vez que, neste caso, ela se mostra unitária.
O objetivo do trabalho é apontar o momento da formação do litisconsórcio ativo necessário, identificar como se dá a obrigatoriedade na formação do litisconsórcio e verificar quem possui legitimidade para figurar como parte no processo, por meio de aspectos conceituais pertinentes à matéria, a contribuição doutrinária de eminentes juristas e a exegese que melhor se adequa à sua real finalidade.
2 CONCEITO DE LITISCONSÓRCIO
O Código de Processo Civil em seus artigos 46 a 49 trata do litisconsórcio e suas modalidades. O artigo 46 do Código de Processo Civil demonstra o conceito de litisconsórcio e suas hipóteses de cabimento. O litisconsórcio representa a pluralidade de partes, caracterizado pela coexistência de duas ou mais pessoas, tanto do lado ativo, quanto do lado passivo, numa determinada relação processual.
IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito” (PINTO, 2006, p.399).
É a pluralização subjetiva, tanto no pólo ativo como no passivo. Só a Lei dirá a possibilidade de haver litisconsórcio. Litisconsórcio é a reunião de vários interessados num mesmo processo, na qualidade de autores ou de réus, para a defesa de interesses comuns. O litisconsórcio não se confunde, evidentemente, com a cumulação de ações, pois se refere a pessoas que integram uma das partes no pleito (LITISCONSÓRCIO, 2006).
Segundo Arenhart e Marinoni (2004, p.255) “tem-se litisconsórcio quando, em qualquer dos pólos da demanda – ou em ambos –, concentra-se mais de uma pessoa, cuja relação de afinidade de interesses autoriza a cumulação”.
A formação natural de um processo leva em conta a presença de um sujeito em cada pólo da demanda. Poderá haver, em determinados casos, no entanto, a necessidade ou simples conveniência de se envolver outros sujeitos no pólo ativo, passivo ou misto.
Para Silva, (1996, p.8):
a relação jurídica processual na maioria das vezes, é composta por um autor e por um réu. Contudo, há casos em que essa relação única é formada por mais de um autor no pólo ativo, ou por mais de um réu no pólo passivo. Quando isso ocorre, tem-se presente o instituto que recebe o nome de litisconsórcio.
Ao contrário do artigo 46 do Código de Processo Civil, que simplesmente permite a participação de mais de um “sujeito no pólo ativo e/ou passivo da relação processual, o litisconsorte exige a presença de vários autores e/ou vários réus” (MARCATO, 2005, p. 153).
Dinamarco (2004, p.334) justifica a formação do litisconsórcio aduzindo que:
A admissibilidade de conglomeração de dois ou mais sujeitos como demandantes ou como demandados tem por fundamento a existência de situações da vida envolvendo mais de duas pessoas, e não só duas; e, por objetivo, favorecer a harmonia de julgados e a economia processual.
Em seguida, Dinamarco (2004, p.334) pontua que “é mais econômico realizar um processo só, ainda que possa ser mais complexo e durar mais, do que fazer dois processos, com duplicação dos atos e dos custos de cada um deles”.
2.1 Quanto aos sujeitos
Pode ser classificado o litisconsórcio quanto a sua posição processual como ativo, quando há mais de um autor contra um réu; passivo, quando há mais de um réu defendendo-se de um autor; ou ainda misto, quando há mais de um autor e mais de um réu.
O Litisconsórcio apresenta como característica “a autonomia (plena) e independência das partes, sendo que o autor, o réu e os litisconsortes litigam por si” (PAULA, 2003).
No artigo 49 do Código de Processo Civil exemplifica a autonomia dos litisconsortes: “cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos” (PINTO, 2006, p.399).
Essa autonomia é plena nos casos de litisconsórcio simples, podendo até, “nos casos de solidariedade entre eles, haver extensão subjetiva do recurso interposto por um, aproveitando aos demais que não recorreram”. (PEREIRA, 2006)
2.2 Formação do litisconsórcio
O litisconsórcio será formado, em primeiro lugar, com base em duas situações distintas: uma de ordem facultativa e outra de ordem obrigatória, denominado neste último caso de litisconsórcio necessário; que será o objeto especifico do presente estudo.
3 CONCEITO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO
Dá-se o litisconsórcio necessário, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, ou quando a decisão proferida acerca da questão posta em análise for uniforme entre as partes que compõem o mesmo pólo da demanda judicial, em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
O caput do art. 47 do Código de Processo Civil disciplina que “há litisconsórcio necessário quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes” (PINTO, 2006, p.399).
De acordo com MARCATO (2005, p. 153) “trata-se daquelas situações incindíveis, porque o provimento judicial irá reconhecer ou impor regime jurídico a ser suportado de maneira uniforme por todos os integrantes da relação substancial”.
Impende lembrar, por oportuno, que a unitariedade do litisconsórcio não se confunde com a necessariedade do mesmo. Com efeito, o primeiro cinge-se à uniformidade do conteúdo do pronunciamento jurisdicional, enquanto que o segundo apenas diz respeito à obrigatoriedade de cumulação de partes como condição de validade do processo. Não há neste último, necessariamente, homogeneidade no tratamento dispensado às partes.
São raros os casos de litisconsórcio necessário ativo. São exemplos:
4 LIBERDADE DE DEMANDAR
Torna-se um problema quando um dos litisconsortes não tem interesse na propositura da ação diante da obrigatoriedade da formação de um litisconsórcio no pólo ativo da demanda. Com isso, surge o impasse:
aceitar sua posição e negar ao outro litisconsorte o direito de ação; ou compelir o litisconsorte a adentrar a relação processual, ainda que contra sua vontade, a fim de resguardar o direito daquele que quer procurar a tutela jurisdicional? (MAGNANI, 2006)
Freire (1964, p.14/32) sintetiza a questão: “Se o litisconsórcio é indispensável, das duas uma: ou se nega o direito de ação a essa pessoa, ou se obrigam as demais a com ela demandar”.
Nery Júnior (2001. p.448) defende, que
Quando a obrigatoriedade da formação do litisconsórcio deva ocorrer no pólo ativo da relação processual, mas um dos litisconsortes não quer litigar em conjunto com o outro, esta atitude não pode inibir o autor de ingressar com a ação em juízo, pois ofenderia a garantia constitucional do direito de ação (CF 5º XXXV). Deve movê-la, sozinho, incluindo aquele que deveria ser seu litisconsorte ativo, no pólo passivo da demanda, como réu. Citado, passa a integrar de maneira forçada a relação processual. A sentença será dada em relação a ele e produzirá normalmente seus efeitos. O que importa para que se cumpra a lei, é que os litisconsortes necessários estejam participando da relação processual, seja em que pólo for.
Assim, Dinamarco (2005, p.357) vê, com muita cautela, a figura do litisconsórcio ativo necessário:
Se o litisconsórcio necessário passivo já é excepcional no sistema, de excepcionalidade ainda maior reveste-se a necessariedade em relação ao pólo ativo da relação processual. As dificuldades para implementá-lo são mais graves e podem revelar-se até mesmo insuperáveis, o que se dará sempre que um colegitimado se negue a participar da demanda. Como ninguém pode ser obrigado a demandar contra sua própria vontade (nemo ad agendum cogit potest, princípio constitucional da liberdade), em casos assim o autor ficará em um impasse sem solução e não poderá obter a tutela jurisdicional pretendida (...). E determinar a citação do colegitimado ativo para vir ao processo figurar como autor, sob pena de revelia, é uma enorme absurdo. Citações fazem-se ao demandado e não a possíveis demandantes.
Obrigando o litisconsorte necessário a litigar, fere-se seu direito à liberdade; por outro lado, respeitando sua vontade, viola-se o direito da ação daquele que não poderá ir a juízo sem a presença do outro, deixando assim, a doutrina, mais uma vez, sem um consenso.
Os precedentes jurisprudenciais norteiam-se, para análise do litisconsórcio ativo necessário, na relação substancial que deu origem à demanda, verificando, em seu contexto, a obrigatoriedade, ou não, do exercício conjunto do direito material. Com isso, seu campo de existência estaria, segundo entendimentos, bastante reduzido, se não inexistente.
PROCESSO CIVIL. LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO. EXCEÇÃO AO DIREITO DE AGIR. OBRIGAÇÃO DE DEMANDAR. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. RECURSOPROVIDO.
I - Sem embargo da polêmica doutrinária e jurisprudencial, o tema da admissibilidade ou não do litisconsórcio ativo necessário envolve limitação ao direito constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de demandar, devendo-se admiti-lo apenas em situações excepcionais.
II - Não se pode excluir completamente a possibilidade de alguém integrar o pólo ativo da relação processual, contra a sua vontade, sob pena de restringir-se o direito de agir da outra parte, dado que o legitimado que pretendesse demandar não poderia fazê-lo sozinho, nem poderia obrigar o co-legitimado a litigar conjuntamente com ele.
III - Fora das hipóteses expressamente contempladas na lei (verbi gratia, art. 10, CPC), a inclusão necessária de demandantes no pólo ativo depende da relação de direito material estabelecida entre as partes. Antes de tudo, todavia, é preciso ter em conta a excepcionalidade em admiti-la, à vista do direito constitucional de ação. (STJ, 4a. Turma, REsp. 141.172-RJ, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, relator, j. 26.10.1999).
A respeito, Dinamarco (1994, p.222/225) em trabalho específico, e admitindo tal modalidade de litisconsórcio (necessário ativo) alerta para a excepcionalidade da admissão do litisconsórcio ativo necessário, conforme se extrai destes trechos:
As dificuldades mostram-se bem maiores, quando é necessariamente conjunta a legitimidade ativa, carecendo de ação o autor singular que não conte com a participação de todos os co-titulares da situação jurídico-substancial com relação à qual pretende o exame judicial de sua demanda. Ou estão todos presentes e a parte ativa é legítima, ou não estão e ele não dispõe de meios aptos a coagir os demais a compartilhar da sua posição no processo.
Realmente, ninguém pode ser compelido a agir em juízo, sendo autor ou exeqüente contra sua própria vontade. Esse autêntico dogma corresponde à tradição que nos vem das fontes mais cristalinas e incontrastadas. E princípio no direito romano a liberdade de agir em juízo e geral a assertiva de que ou o litisconsórcio se forma, quando necessário, ou o juiz deve respin gere la doinanda non proposta da tutti o contro tutti (o direito, tradicionalmente, é avesso a constranger alguém a demandar como autor).
A cada um é dado escolher o momento para demandar, pondo em ato a estratégia de ataque que lhe pareça mais oportuna. Virá apenas quando estiver seguro dos meios e provas de que dispõe, evitando despesas ou o risco de suportá-las, escolhendo patrono de sua preferência etc. Não é lícito violar essa liberdade toda que tradicionalmente se outorga ao demandante e que, afinal, é a expressão do princípio da iniciativa da parte, inerente ao sistema.
Por isso é que, compelindo o co-legitimado a aderir a um pedido que não quis fazer, estaria o juiz, com a violação perpetrada contra sua liberdade de agir, afrontando a garantia de liberdade e legalidade estabelecida no art. 50, inc. II, da Constituição Federal. Considerá-lo integrado na relação processual a partir de quando citado (podendo, inclusive, fazer- se revel e amargar as conseqüências disso) violaria de maneira muito grave as normas de um sistema solidamente apoiado na iniciativa de parte (CPC, arts. 2°, 128, 262, 460) e, com isso, a garantia constitucionais do due process oflaw.
Com tais considerações, o presente estudo demonstra a ausência de consenso na análise do litisconsórcio ativo necessário. De um lado, alguns doutrinadores posicionam-se pelo respeito do direito à liberdade daquele que não quer litigar e, de outro, tem-se a garantia do acesso à justiça para aquele que pretende invocar a tutela jurisdicional.
O Código de Processo Civil trouxe certa dificuldade ao entendimento do tema do litisconsórcio necessário, na medida em que como tal definiu o que seria litisconsórcio unitário. E a dificuldade se coloca, exatamente, na hipótese do litisconsórcio ativo porque, como não se pode obrigar uma pessoa a entrar em juízo, o dissenso de um daqueles possíveis litisconsortes inviabilizaria a pretensão de todos os demais. (STJ, 2a. Turma, REsp. 33.726-SP, Min. Eduardo Ribeiro, DL 6/12/93).
Há posicionamentos e entendimentos que, em ambos os casos, fundamentam-se em prestigiosos argumentos, não havendo nem certo e nem errado.
O acesso à Justiça e à tutela jurisdicional não pode ser limitado porque um - ou vários - colegitimado não quer figurar no pólo ativo da demanda. Posicionamento nesse sentido coloca o litisconsorte na posição de cativo do outro que pode chegar, inclusive, ao extremo de negociar seu ingresso no feito. (MAGNANI, 2006)
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O litisconsórcio no processo representa, ao lado de uma cumulação subjetiva, também, uma cumulação objetiva, é dizer, a presença de várias ações em um único processo. Por isso, normalmente, a formação do litisconsórcio poderia ser tranqüilamente substituída por tantas ações quantas fossem as partes que integram o litisconsórcio. A formação do litisconsórcio, então, na grande maioria das vezes, responderá a uma conveniência de aceleração e de decisão uniforme aos conflitos de interesse.
A figura do litisconsórcio ativo necessário está, conforme visto, longe de um consenso. As soluções possíveis são diversificadas e a doutrina divide-se. A discussão abrange, inclusive, o cenário constitucional, tendo em vista a batalha de princípios: o direito à liberdade, previsto no inciso II [ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei] do artigo 5º da Constituição Federal; e o acesso à Justiça [Art. 5º XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito] travada.
A Constituição prima pela liberdade, ou seja, a parte intenta a ação, se assim for de sua vontade, a ninguém sendo obrigado exercer um direito que é só seu. Em face da amplitude dessa garantia constitucional, o litisconsórcio necessário ativo restringe o direito de ação, de forma que deve ser admitido apenas em situações excepcionais, determinados em lei.
REFERÊNCIAS
Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Organização do texto: Juarez de Oliveira. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1990, 168p. (Série Legislação Brasileira)
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo civil. Litisconsórcio ativo necessário. Exceção ao direito de agir. Obrigação de demandar. Hipóteses excepcionais. Recurso provido. 4a. Turma, REsp. 141.172-RJ, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, relator, j. 26.10.1999.
DINAMARCO, C. R. Instituições de Direito Processual Civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, 334p.
______. Litisconsórcio. São Paulo: Malheiros, 1994. 332p.
FESURV – UNIVERSIDADE DE RIO VERDE. Normas e Padrões para Elaboração de Trabalhos Acadêmicos. Rio Verde: Pró-Reitoria de Pós-Graduação e Pesquisa, 2006. 64p.
FREIRE, H.: Estudo sobre Litisconsórcio Necessário Ativo. Revista dos Tribunais. São Paulo, Vol. 349, p.14/32, 1964.
LITISCONSÓRCIO. Disponível em: <http://207.21.196.110/processo_civil/litisconsorcio.htm>.Acesso em 22/09/2006
MAGNANI, A. B. Litisconsórcio ativo necessário: possibilidade de sua formação e efeitos. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7943>. Acesso em: 14/08/2006.
MARCATO, A. C. (Coord). Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Atlas, 2005. 2838p.
MARINONI, L. G; ARENHART, S. C. Manual do Processo de Conhecimento. 3º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, 255p.
NERY JUNIOR, N. e NERY, R. M. A. Código de Processo Civil Comentado. 5º ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001. p. 448.
PAULA, A. S. de. Litisconsórcio: uma breve delimitação. 14/03/2003, Disponível em: <www.direitonet.com.br/artigos>. Acesso em: 15/08/2006.
PEREIRA, F. do C. CPC, arts. 46 a 49. <http://www.tex.pro.br/wwwroot/02de2005/litisconsorcio_flaviadocantopereira.htm>. Acesso em: 15/08/2006
PINTO, A. L. de T. et al. Vade Mecum Saraiva. São Paulo: Saraiva, 2006. 399p.
SILVA, O. A. B. da. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento. Porto Alegre: Fabris, 1996. 652p.
WAMBIER, L. R. (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v.1. 799p.
(*) Ana Luiza de Araújo Ribeiro, advogada, especialista em Direito Processual pela Universidade de Rio Verde. E-mail: ana26luiza@yahoo.com.br