O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS E SUA APLICAÇÃO EM RELAÇÃO AO REEXAME OBRIGATÓRIO* (Área - Processo Civil)

GUSTAVO MACHADO TAVARES*

RESUMO

Buscou-se fazer uma análise acerca da remessa necessária e aplicação do princípio da proibição da reformatio in pejus. Analisando minuciosamente os vários aspectos do reexame obrigatório, constatou-se que esse instituto processual é uma medida excepcional e sem correspondência nas legislações européias, sendo uma manifestação lógica e intrínseca do princípio inquisitivo. A remessa necessária não é uma espécie recursal, e sim uma condição sem a qual a sentença não produzirá seus efeitos, porquanto lhe faltam requisitos e características para tanto. Em face dessas considerações, denota-se a ocorrência do efeito translativo na figura jurídica da remessa – transferência integral da matéria – e não a incidência do efeito devolutivo recursal. Desta feita, tem o tribunal ampla liberdade de atuação, não se aplicando, portanto, o princípio da proibição da reformatio in pejus. Nesse viés, o equívoco, com a devida venia, da súmula 45 do STJ, consiste, basicamente, em emprestar à remessa necessária o efeito devolutivo que se evidencia nas espécies recursais.

Palavras–chave:

Remessa necessária. Princípio inquisitivo. Efeito translativo.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................03

CAPÍTULO 1 Do reexame obrigatório..........................................................04

1.1 Natureza jurídica..............................................................................04

1.2 Hipóteses legais...............................................................................05

1.3 Exceções........................................................................................08

1.4 Efeitos...........................................................................................09

CAPÍTULO 2 Do princípio da proibição da reformatio in pejus..........................11

2.1 Elementos propedêuticos....................................................................11

2.2 Da aplicabilidade em relação ao reexame obrigatório.................................12

NOTAS CONCLUSIVAS.............................................................................14

REFERÊNCIAS.........................................................................................16

 

 

INTRODUÇÃO

É cediço que o Direito não é um ciência estanque, é produto do meio social. Dessa forma, a ciência jurídica usa da interpretação como instrumento necessário para as devidas adaptações ao meio social. Destarte, divergências doutrinárias existem e coexistem sobre diversos institutos jurídicos.

Na sistemática processual civil brasileira, várias prerrogativas processuais têm sido conferidas à fazenda pública, dentre as quais se cita a necessidade de tribunais confirmarem a sentença desfavorável ao poder público, necessidade essa consubstanciada no instituto processual denominado de remessa necessária, também conhecida como devolução oficial, reexame obrigatório, duplo grau obrigatório, entre outras denominações.

Nesse diapasão, o presente trabalho tem como fim precípuo a análise da figura jurídica da remessa necessária – a qual é controvertida em seara doutrinária – e aplicação do princípio da proibição da reformatio in pejus em relação a tal instituto processual, por meio da confrontação entre o entendimento de uma parte da doutrina engajada pelos eminentes juristas Nelson Nery Junior e Cândido Rangel Dinamarco e o posicionamento jurisprudencial, o qual adota a tese preconizada na súmula 45 do colendo STJ, fazendo-se, outrossim, uma abordagem técnica e uma breve análise constitucional da aludida súmula.

Sublinhe-se, por ora, que a remessa necessária é um fenômeno peculiar no ordenamento jurídico brasileiro, não sendo observado nas legislações européias. Sua aparição histórica está ligada às leis criminais inquisitorias portuguesas, sendo transportada para a sistemática processual civil brasileira como uma forma de salvaguardar o interesse público que se evidencia nas ações que o Poder Público é parte.

Sobre o assunto, tem-se o entendimento de Jefferson Carús Guedes¹:

Esse instituto do reexame necessário tem origem nas leis criminais de Portugal do século XIV, normas de inspiração inquisitorial que influenciaram as Ordenações Manuelinas (em 1521) e depois as Ordenações Filipinas (em 1603). De instituto processual criminal português foi incorporado às leis brasileiras, com o objetivo de defesa diante das ameaças e “descalabros contra o erário” .

CAPÍTULO 1

DO REEXAME OBRIGATÓRIO

1.1 Natureza jurídica

Saliente-se, inicialmente, que o presente estudo vai reportar-se à expressão fazenda pública no sentido empregado por Nelson Nery Junior², abrangendo também as fundações de direito público:

Embora tecnicamente a locução Fazenda Pública devesse indicar apenas e tão-somente ao Estado em juízo com seu perfil, na verdade se tem denominado dessa forma, tradicionalmente, a administração pública por qualquer das suas entidades da administração direta (União, Estado e Município) e autárquicas, irrelevante o tipo de demanda em que a entidade se vê envolvida.

Aliás, esse entendimento no sentido de enquadrar as autarquias e as fundações públicas no conceito de fazenda pública apenas se perfaz para fins benefício de prerrogativas processuais, vem sendo adotado pela jurisprudência pátria.

Acentue-se que, muito embora o diploma processual civil não tenha mais se utilizado da expressão “apelação ex officio” para se referir à figura da remessa necessária, há, ainda, uma parte da doutrina pátria, se bem que minoritária, defendendo que tal fato, por si só, não tem o condão de descaracterizar a natureza jurídica recursal de que o reexame obrigatório se reveste.

Sem embargos aos posicionamentos em contrário e, levando em consideração o entendimento da doutrina dominante, torna-se necessário acentuar que a figura do duplo grau obrigatório não deve ser considerada como uma espécie de recurso, pois lhe faltam características e requisitos inerentes a tal.

Com efeito, constata-se que recurso e remessa necessária são institutos processuais distintos e que não se confundem, haja vista que aquele primeiro é um meio de irresignação voluntária em face de um pronunciamento judicial que, segundo as palavras de José Carlos Barbosa Moreira³, “[...] o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou integração de decisão judicial que se impugna.”

Enquanto para o outro instituto, vale dizer, reexame necessário é uma obrigação legal, tratando-se, na verdade, de uma condição sem a qual a sentença não produzirá seus devidos efeitos.

No particular, é lapidar o posicionamento de Nelson Nery Junior⁴: “A doutrina dominante entende como nós, no sentido de não atribuir à remessa obrigatória a qualidade de recurso. Em nosso sentir tem natureza jurídica de condição de eficácia da sentença”. Logo, ausente está o requisito da voluntariedade recursal.

Dissertando, ainda, José Carlos Barbosa Moreira⁵, sobre a figura em questão, tem-se: “Nas hipóteses de que tratam o art. 475 do Código de Processo Civil e de numerosas disposições de leis extravagantes, também se chega ao reexame, mas por via que não se identifica nem se confunde com a recursal”.

Sublinhe-se que não se observa na devolução oficial outra característica recursal que não aquela relacionada à voluntariedade, qual seja, a dialeticidade, eis que no instituto em apreço, os autos são remetidos de ofício pelo magistrado ao tribunal ao qual ele é subordinado, independentemente da observância de arrazoamento e contraditório. Frise-se, ainda, que na míngua de remessa dos autos por parte do juiz, o presidente do tribunal deverá, de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, avocá-los.

Urge salientar, outrossim, que, além das ausências daquelas supracitadas características, constata-se que no duplo grau obrigatório não há o juízo de admissibilidade, o qual é inerente a todo e qualquer recurso, estando, portanto, relacionado à análise de alguns requisitos específicos, os quais não se fazem presentes no reexame necessário, a saber: o cabimento, já que a sistemática processual civil brasileira apenas considera como recurso as espécies impugnativas, taxativamente, preconizadas tanto pelo CPC, quanto por legislação extravagante; a legitimação para recorrer, haja vista que o juiz, sendo imparcial, não é parte legítima para recorrer, salvo nos casos do acórdão acolher exceção de impedimento ou suspeição; o interesse para recorrer, pois não sendo sucumbente o magistrado, esse apenas remete os autos por conseqüência legal que lhe é imposta; a tempestividade, na medida em que não ocorre o trânsito em julgado da sentença, enquanto não for referendada pelo tribunal, logo, não há observância a prazos; e, por último, o preparo.

Na mesma linha de entendimento, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery⁶:

Trata-se de condição de eficácia da sentença, que embora existente e válida, somente produzirá efeitos depois de confirmada pelo Tribunal.

Não é recurso por lhe faltar: tipicidade, voluntariedade, tempestividade, legitimidade, interesse em recorrer e preparo, características próprias dos recursos. Enquanto não reexaminada a sentença pelo tribunal, não haverá trânsito em julgado e conseqüentemente, será ela ineficaz [...].

Nesse viés, assevera José Cretella Neto⁷:

O duplo grau obrigatório, que leva ao denominado reexame necessário, constante do referido art. 475, foi incorporado ao CPC durante a tramitação legislativa, em que pesem as críticas dirigidas ao instituto pelo próprio Prof. Alfredo Buzaid, organizador desse diploma processual e Ministro da Justiça quando de sua promulgação.

Substitui a ‘apelação necessária’ ou ‘apelação ex officio’ do CPC de 1939 (art. 822), que já era objeto de crítica de doutrina, que negava fosse a apelação necessária verdadeiro recurso. Fácil é verificar que não se trata de recurso, na verdadeira acepção que lhe confere nosso sistema processual, pois é interposto mediante simples ordem de remessa dos autos ao tribunal competente, ou por avocação do tribunal, sem formalidades especiais; além disso, não está sujeito a preparo; não tem prazo designado para ser interposto (exceto para parte); não comporta razões das partes; não cabe recurso adesivo à apelação voluntária.

Destarte, a outro entendimento não se deve chegar, senão ao de que, realmente, a devolução obrigatória é uma condição sem a qual a sentença não irá produzir seus efeitos, sendo, portanto, esse instituto jurídico uma decorrência lógica de uma imposição legal.

1.2 Hipóteses legais

Não deve pairar mais a mínima dúvida, data venia, de que a devolução oficial é uma condição de eficácia da sentença e, sendo assim, necessária se faz, por ora, a análise das hipóteses legais em relação ao instituto processual sob comento.

Frise-se que, nos últimos anos, houve uma série de reformas processuais, dentre as quais, destacam-se as alterações preconizadas pela lei n.º 10.352, de 26.12.2001, em relação ao artigo 475, do CPC, a qual não só limitou as hipóteses de incidência da remessa necessária, mas também operou algumas mudanças naquele dispositivo no sentido de aprimorar a sua redação.

Da mera leitura desse artigo e de seus respectivos incisos, constata-se que aquela lei afastou da incidência do duplo grau obrigatório as sentenças que declararem nulo o casamento, tendo em vista que não haveria mais razão alguma de manter o reexame necessário ­­– o qual é um instituto excepcional e que está fundamentado no interesse público – em um ordenamento jurídico que passou a adotar a figura do divórcio.

Nesse diapasão, têm-se as lições de Cândido Rangel Dinamarco⁸:

As primeiras das alterações trazidas pela Reforma da Reforma ao art. 475, portador da regra da devolução oficial e hipóteses de sua incidência, consistiu em excluir seu inc. I, alusivo às sentenças que julgassem procedentes as demandas de anulação de casamento, ‘pois nelas o reexame necessário não mais apresenta qualquer sentido, em sistema jurídico que passou admitir o divórcio a vínculo’ (palavras da justificativa do projeto que se transformou na lei n. 10.352, de 26.12.2001).

No que tange ao inciso I, do aludido dispositivo, observa-se que, embora se tenha mantido o corpo do texto revogado, houve uma inclusão na novel redação, o Distrito Federal e as pessoas jurídicas da administração indireta, quais sejam, as autarquias e as fundações públicas. Saliente-se, ainda, que antes mesmo da supracitada lei prever a hipótese de aplicação da devolução necessária sobre aquelas pessoas jurídicas, esse instituto já incidia sobre tais integrantes da administração indireta, por força do artigo 10, da lei n.º 9.469, de 10 de julho de 1997, o qual se transcreve, ipse litteris: “Art. 10. Aplica-se às autarquias e fundações públicas o disposto nos arts. 188 e 475, caput, e no seu inciso II, do Código de Processo Civil”.

Sobre tal assunto, não se pode esquecer os ensinamentos de Cândido Rangel Dinamarco⁹:

A síntese da enumeração contida no novo inc. I do art. 475 é: sentenças proferidas contra a Fazenda Pública. Esta é uma locução que abrange todas as pessoas jurídicas de direito público, sem abranger as de direito privado, ainda que paraestatais (sociedades de economia mista e empresas públicas). A jurisprudência já era propensa a dar ao antigo inc. II essa dimensão, quando foi promulgada a lei 9.469, de 10 de julho de 1997, mandando aplicar-se às autarquias e às fundações de direito público o que está nesse inciso e no caput do art. 475. Faltava só incluir o Distrito Federal (administração central, autarquias e fundações de direito público), o que agora foi feito pela Reforma da Reforma.

Registre-se, ainda, que é uníssono, tanto em sítio jurisprudencial, quanto em sede doutrinária, o posicionamento no sentido de que o duplo grau de jurisdição obrigatório não se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia mista.

Sublinhe-se que há uma certa celeuma em seara doutrinária no que tange à incidência da devolução obrigatória sobre a sentença terminativa. Existem autores que entendem que tal incidência não acontece, dentre eles, citem-se Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery¹⁰, segundo os quais:

A razão de ser da proteção do CPC 475 pelo reexame necessário encontra-se na necessidade de dar-se às referidas sentenças julgamento com maior segurança, reexame esse que pode não ser necessariamente melhor do que o julgamento de primeiro grau. A sentença dita processual (CPC 267) caracteriza hipótese de extinção anormal do processo, cuja conseqüência para a Fazenda Pública será, tão-somente, a imposição de obrigação no pagamento de honorários advocatícios à parte contrária (CPC 20). O que interessa, para que incida a proteção, é que o julgamento do mérito seja desfavorável à Fazenda. É óbvio, e ninguém dúvida disso, que, extinto processo sem julgamento de mérito nas causas em que a Fazenda Pública for autora, o juiz deve impor-lhe o pagamento de honorários advocatícios. Essa sucumbência não é quanto ao pedido, mera decorrência do princípio da causalidade, vale dizer, de parte secundária da demanda, providência essa que o juiz tem de tomar ex officio, constitui-se em verdadeiro non sense entender-se que deva subordinar essa sentença meramente formal à remessa ex officio. Figura de exceção no direito processual civil, a norma que a regula tem de ser interpretada restritivamente, vedada a interpretação extensiva, conforme regra básica de hermenêutica [...]. Em sentido contrário, pela submissão dessa sentença ao duplo grau necessário, interpretando extensivamente a norma de exceção: Barbosa Moreira, Juízo de retratação e reexame obrigatório em segundo grau, in temas, pp. 88/97.

Diante da autoridade dessas considerações, não se deve entender o contrário, porque, como foi analisado, o instituto jurídico do duplo grau obrigatório é uma figura excepcionalíssima, sem precedentes no direito comparado e, sendo assim, não comporta interpretações extensivas. Logo, ao se fazer uma interpretação extensiva a uma norma restritiva, importa, sem dúvida alguma, em contrariar a sistemática processual civil.

Ademais, é cediço que na extinção do processo sem apreciação do mérito não há coisa julgada material, não impedindo, portanto a renovação posterior da ação, salvo nos casos do inciso V, artigo 267, do CPC. Deste modo, nada obsta que haja, posteriormente, outro ajuizamento da mesma ação, não ocorrendo, assim, nenhum efetivo prejuízo à fazenda pública quando for autora da demanda capaz de ensejar a remessa necessária. Por razões óbvias não se irão tecer comentários acerca dessa divergência doutrinária quando a fazenda pública figurar no pólo passivo, porquanto ela não será sucumbente.

Discorrendo sobre o assunto, Nelson Nery Junior assevera o seguinte¹¹:

Quando a sentença for de extinção do processo sem julgamento do mérito, não se pode dizer que foi proferida “contra” a fazenda pública ou autarquia, já que haveria apenas o reconhecimento judicial de que não se pode examinar a questão de fundo, motivo pelo qual essa sentença não é passível de remessa obrigatória.

Urge acentuar o posicionamento dos doutrinadores que entendem de maneira diferente, mesmo que com ele não se comunge, dentre os quais, destaca-se Cândido Rangel Dinamarco¹²:

[...] basta que haja uma sentença desfavorável a uma dessas pessoas jurídicas de direito público, para que incida o inc. II e seja obrigatório o duplo grau de jurisdição, a saber: a) se ela for ré, uma sentença que julgue procedente a ação; b) se for autora, toda sentença que julgue a ação improcedente ou extinga o processo sem julgamento do mérito.

É curial salientar que esse comentário de Cândido Rangel Dinamarco está relacionado à redação anterior do artigo 475, do diploma processual civil, vale dizer, antes das alterações preconizadas pela lei n.º 10.352/2001, razão pela qual aquele inciso II a que o autor se reporta não corresponde ao atual inciso II, mas ao inciso I, do aludido dispositivo.

É forçoso analisar, outrossim, o que está disposto no inciso II, do artigo 475, do diploma processual civil em vigor. Esse dispositivo determina que será caso de imposição da remessa necessária em face da sentença que julgar procedente, ainda que, parcialmente, os embargos à execução de dívida ativa da fazenda pública.

Verifica-se, então, que a devolução oficial irá incidir tão-somente se os embargos opostos à execução de dívida ativa da Fazenda pública forem julgados procedentes, mesmo que essa procedência seja apenas parcial. Logo, necessário se faz que tal pronunciamento judicial meritório seja proferido em relação aos embargos opostos à execução de dívida ativa, em não estando relacionado à execução fiscal, não se observará, portanto, a imposição legal do duplo grau de jurisdição obrigatório.

Na mesma linha de raciocínio, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery¹³:

Quando a execução se funda em título judicial, nem a sentença que indefere liminarmente ou que rejeita os embargos opostos pela Fazenda, nem a que acolhe os embargos opostos contra a Fazenda Pública estão sujeitas ao reexame necessário, pois a norma alude apenas à sentença que acolhe embargos opostos à execução de dívida ativa, ou seja, execução fiscal [...]

Constata-se, que a reforma trazida pela lei n.º 10.352/2001 no que se refere à hipótese da incidência do reexame necessário preconizada no caso do inciso II, do artigo 475, do CPC, não trouxe nenhuma mudança substancial, apenas modificando o aludido inciso no sentido de empregar um melhor aprimoramento técnico na redação deste, porquanto o inciso revogado continha uma impropriedade, ao expressar “sentença que julga improcedente a execução de dívida ativa”, quando, na verdade, almejava-se referir à decisão judicial meritória dos embargos opostos àquela execução.

Acentue-se, que, afora os casos de devolução oficial estabelecidos pelos incisos I e II, do artigo 475, do vigente diploma processual civil, existem outras hipóteses de incidência daquela figura jurídica, segundo se observa na obra de Oreste Nestor de Souza Laspro¹⁴:

As leis extravagantes impõem o reexame obrigatório, segundo Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci: ‘a) nas causas relativas ao abuso do poder econômico, quando acolhidos os embargos opostos à sentença que decretar a intervenção (cf. art. 10, modificando a redação do art. 19 da Lei 4.717, de 29 de junho de 1962); na ação popular, quando declarada a carência da ação ou a improcedência do pedido formulado pelo autor (cf. art. 17, modificando a redação do art. 19 da Lei 4.717, de 29 de junho de 1965); e c) nas causas relativas à especificação da nacionalidade brasileira (cf. art. 6º, modificando a redação do § 3º do art. 4º da Lei n. 818, de 18 de setembro 1949, alterada pela Lei n. 5.145, de 20 de outubro de 1966). Em idêntico senso, outrossim fê-lo a Lei n. 6.071, de 3 de julho de 1974, com a modificação, no art. 1º, da redação do parágrafo único do art. 12 da Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, com relação à sentença concessiva de mandado de segurança.

Por derradeiro, sublinhe-se que a devolução obrigatória incide ainda nas ações de desapropriação, quando a fazenda pública é condenada pelo dobro do valor ofertado na peça vestibular (artigo 28, § 1º, do decreto-lei n.º 3.365/41), nas ações anulatórias de retificação de registro feito pela pessoa jurídica de direito público, quando o pedido for julgado procedente (artigo 213, da lei n.º 6.739/79); nas ações de desapropriação para fins de reforma agrária, quando a condenação imposta à fazenda pública for no sentido de majorar o valor ofertado na exordial em 50% (artigo 13, § 1º, da lei complementar 76/93) e nas ações civis públicas, quando as sentenças condenatórias forem desfavoráveis à fazenda pública.

1.3 Exceções

O instituto jurídico da remessa necessária tem sido relativizado nos últimos anos, notadamente com o advento da lei n.º 10.352/2001, de forma que, em algumas situações legais, não haverá a incidência daquele instituto.

Com efeito, denota-se que a intenção do legislador foi limitar a aplicação da figura excepcionalíssima do duplo grau de jurisdição obrigatório em algumas hipóteses cuja incidência não se justificaria, quer seja pela quantia da condenação imposta à fazenda pública, quer seja pela valorização que se tem dado à jurisprudência nos últimos anos. Tais exceções estão estabelecidas nos parágrafos 2º e 3º, do artigo 475, do diploma processual civil em vigor.

Da leitura e análise do § 1º, do aludido dispositivo, constata-se que a sentença prolatada nos casos das hipóteses preconizadas nos incisos I e II, do mesmo artigo, não se submeterão ao reexame obrigatório, quando a procedência dos embargos opostos à execução de dívida ativa, a condenação ou o direito controvertido posto em juízo, for de quantia não superior a 60 (sessenta) salários mínimos. Saliente-se, ainda, que esse valor está em consonância com a lei n.º 10.259/2001, vale dizer, lei dos juizados especiais federais a qual estabelece em seu artigo 13: “Nas causas de que trata esta Lei, não haverá reexame necessário”. Ora, essas causas de que se refere tal artigo são as de valor até 60 (sessenta) salários mínimos, segundo se evidencia do caput, do artigo 3º, da citada lei.

Logo, infere-se que a exceção em comento reveste-se de caráter pragmático, tendo em vista que foi estabelecida uma quantia exata, qual seja, valor não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos.

No que tange ao § 2º, do supracitado artigo, denota-se que ficarão afastadas da devolução oficial as sentenças prolatadas nas hipóteses dos incisos I e II, daquele dispositivo, quando tais decisões estiverem embasadas em jurisprudência do plenário do egrégio STF, ou ainda, em súmula desse tribunal ou de tribunal superior competente. Por tribunal superior, entende-se STJ, STM, TSE e TST, conforme sistemática constitucional.

Acentue-se que, em seara de processo civil, cuja matéria é objeto do presente estudo, tribunal superior é o colendo STJ.

Com efeito, justifica-se essa exclusão da figura da remessa necessária, levando em consideração a tendência que paira no ordenamento jurídico brasileiro no sentido da valorização da construção jurisprudencial. Assim, as sentenças que estiverem albergadas em jurisprudência do plenário do STF, em súmula desse tribunal ou do STJ, ainda que o valor exceda a 60 (sessenta) salários mínimos, não haverá a incidência do instituto processual em apreço.

Urge ressaltar que há, ainda, outra exceção à remessa necessária, segundo se depreende dos ilustres ensinamentos de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery⁰:

O art. 12 da MedProv 2180-35, de 24.8.2001 (DOU 27.8.2001) dispensa do reexame necessário as decisões que enumera: ‘Art. 12. Não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o Advogado-Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não-interposição de recurso voluntário.

Ora, se a fazenda pública federal não demonstra interesse em manejar o recurso de apelação em determinadas hipóteses que o advogado-geral da União ou outro órgão administrativo assim entender, com maior razão não deve haver a incidência do instituto excepcional do duplo exame necessário.

1.4 Efeitos

É de se notar, segundo foi dito anteriormente, que o duplo grau de jurisdição obrigatório é um instituto processual excepcionalíssimo e que visa, tão-somente, resguardar o interesse público, sendo uma decorrência lógica do princípio inquisitorial, contrapondo-se ao princípio dispositivo.

Logo, nesse ínterim, torna-se forçoso fazer uma breve distinção entre o princípio dispositivo e inquisitório.

Sobre tal matéria, disserta Humberto Theodoro Júnior⁰:

Caracteriza-se o princípio inquisitivo pela liberdade da iniciativa conferida ao juiz, tanto na instauração da relação processual como no seu desenvolvimento. Por todos os meios a seu alcance, o julgador procura descobrir a verdade real, independentemente de iniciativa ou a colaboração das partes. Já o princípio dispositivo atribui às partes toda a iniciativa, seja na instauração do processo, seja no seu impulso. As provas só podem, portanto, ser produzidas pelas próprias partes, limitando-se o juiz à função de mero espectador.

Modernamente, nenhum dos dois princípios merece mais a consagração dos Códigos, em sua pureza clássica. Hoje as legislações processuais são mistas e apresentam preceitos tanto de ordem inquisitiva como dispositiva.

Destarte, infere-se que, em face do caráter publicístico do processo, o magistrado deixou de ser tão-somente um espectador da relação processual, para tornar-se um ser protagonista que, muito embora seja eqüidistante das partes, impulsiona a marcha processual ao seu desfecho.

Logo, constata-se, hodiernamente, que as legislações processuais não adotam mais o princípio dispositivo em toda a sua essência, mas, ao revés, são mistas, porquanto acabam por mitigar o princípio dispositivo, adotando tanto esse, quanto o princípio inquisitivo.

Nessa esteira, pode-se frisar a legislação processual civil brasileira, na qual se encontram as manifestações não só do princípio dispositivo (artigo 265, inciso II, artigo 267, inciso VIII, do CPC, entre outros), mas também do princípio inquisitivo (artigo 130, artigo 14, parágrafo único, artigo 475, do CPC, etc.).

Superada essa questão, necessária se faz a análise dos efeitos da figura jurídica sob comento.

Com efeito, é imperioso sublinhar-se que, sem embargo dos entendimentos em contrário, foi constatado que a devolução obrigatória, muito embora tenha o mesmo procedimento da apelação, não tem natureza jurídica de recurso, sendo, portanto, considerada pela doutrina dominante como uma condição sem a qual a sentença não produzirá seus devidos efeitos. Saliente-se, outrossim, que, segundo foi analisado, aquele instituto é uma decorrência do princípio inquisitório.

Diante de tais argumentos, verifica-se que não há de se cogitar em emprestar à remessa necessária o efeito devolutivo o qual está correlatado ao princípio dispositivo, sendo esse efeito inerente aos meios impugnativos recursais.

Nesse sentido, constata-se que com o manejo do recurso há apenas a devolução ao tribunal ad quem da matéria impugnada, não podendo esse órgão jurisdicional julgar além das razões do inconformismo (tantum devolutum quantum appelatum). Esse é o efeito devolutivo.

Malgrado, há casos em que se observa outro efeito que não o devolutivo, vale dizer, nas situações relacionadas às matérias de ordem pública as quais são conhecíveis de ofício (artigos 267, § 3º e 301, § 4º, ambos do CPC), às questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro e quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento, tendo o juiz acolhido apenas um deles (artigo 515, § 1º e § 2º, do diploma processual civil). Logo, tal efeito é denominado de translativo.

Ademais, após essas considerações preliminares, denota-se que, no duplo grau de jurisdição obrigatório, há a ocorrência também do efeito translativo, haja vista a transferência integral de toda a matéria aduzida aos autos. Eis por que, em não sendo recurso a aludida figura processual, não existirão, conseqüentemente, as razões do inconformismo, as quais limitam o âmbito de julgamento do tribunal à matéria impugnada e, estando relacionada ao princípio inquisitorial, justifica-se a aplicação do denominado efeito translativo pleno.

Leciona, sobre o particular, Nelson Nery Junior⁰:

A conseqüência análoga à provocada pelo efeito translativo do recurso ocorre com reexame pelo tribunal, das sentenças sujeitas ao duplo grau obrigatório (art. 475, CPC). Também aqui não se pode falar em efeito devolutivo da remessa necessária, porque se está diante de manifestação do princípio inquisitório. O que existe, na verdade, é que a eficácia plena da sentença, nos casos do art. 475, do CPC, fica condicionada ao seu reexame pelo tribunal ad quem. A sentença como um todo é que fica submetida ao reexame, de sorte que é lícito ao tribunal modificar a sentença, reformando-a ou anulando-a, total ou parcialmente.

Contudo, é forçoso, por ora, registrar que há doutrinadores que entendem que perante a remessa necessária incide o efeito devolutivo, dentre os quais, João Carlos Souto⁰.

Ademais, constata-se que além do efeito translativo, existem outros dois efeitos que ocorrem na devolução oficial, quais sejam: o substitutivo, na medida em que o julgamento do órgão superior de jurisdição substitui na íntegra a decisão monocrática, desde que aquele julgamento seja meritório, tanto negando provimento, quanto provendo; e o suspensivo, já que a sentença não produzirá seus efeitos enquanto não for referendada pelo tribunal, logo, suspende-se a própria eficácia daquele pronunciamento judicial. Não apresentam maiores questionamentos em sede doutrinária, esses dois supracitados efeitos.

DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO REFORMATIO IN PEJUS

2.1 Elementos propedêuticos

Inicialmente, é de suma importância trazer à baila as lições de José Carlos Barbosa Moreira⁰ no que tange à aparição da proibição da reformatio in pejus no ordenamento jurídico brasileiro:

A tradição jurídica luso-brasileira, até certa fase, jungida ao princípio da communio remedii, era favorável à possibilidade da reformatio in peius. Ainda sob o Código de 1939 – cujo texto, com o do atual, era omisso a respeito – opinião muito autorizada considerava-a lícita, em certa medida, no julgamento da apelação. Prevaleceu, no entanto, a tese contrária, com apoio em argumentos de ordem exegética e de ordem sistemática.

Não se deveria esquecer, neste momento, do magistério singular de Nelson Nery Junior⁰:

Em nosso direito positivo não há regra explícita a respeito da proibição da reformatio in pejus. Essa proibição, que entre nós efetivamente existe, é extraída do sistema, mais precisamente da conjugação do princípio dispositivo, da sucumbência como requisito de admissibilidade e, finalmente, do efeito devolutivo do recurso.

Assim, é que a idéia preconizada no princípio da proibição reformatio in pejus paira no sentido no sentido de não ser possível e lícito ao tribunal ad quem, quando do julgamento do recurso, agravar a situação do recorrente quanto à matéria que não foi objeto do recurso, vale dizer, não impugnada. Logo, trata-se de uma limitação ao âmbito de atuação do tribunal.

Nessa esteira, têm-se os ensinamentos de Nelson Nery Junior⁰:

Também chamado de “princípio do efeito devolutivo” de “princípio de defesa da coisa julgada parcial”, a proibição da reformatio in pejus tem por objetivo evitar que o tribunal destinatário do recurso possa decidir de modo a piorar a situação do recorrente, ou porque extrapole o âmbito de devolutividade fixado com a interposição do recurso, ou, ainda, em virtude de não haver recurso da parte contrária.

Denota, pois, que essa proibição da reformatio in pejus é uma decorrência lógica e necessária do princípio dispositivo e, conseqüentemente, do efeito devolutivo que se aplica às espécies recursais.

Nesse sentido, discorre Cândido Rangel Dinamarco⁰:

[...] assim como não pode o juiz julgar extra vel ultra petita, nem impor ao autor uma solução não demandada pela parte contrária nem por ele próprio, também não pode o tribunal exceder os limites da matéria impugnada, ou voltar-se contra quem lhe demandara o reexame de uma decisão desfavorável (reformatio in pejus).

Assim sendo, infere-se que, havendo recurso de ambas as partes – na hipótese de sucumbência recíproca – tanto em sua forma independente, quanto na sua modalidade adesiva, é perfeitamente possível ao tribunal destinatário do recurso agravar a situação de qualquer um dos recorrentes, porquanto encontrará respaldo nos argumentos no recurso manejado pela parte contrária. Bastante salutares são os ensinamentos de José Carlos Barbosa Moreira⁰.

Segundo foi acentuado, caso haja recurso de ambas as partes, demandante e demandado, torna-se plenamente possível e lícita a reforma para pior – tanto em relação ao autor quanto ao réu – quando do julgamento dos recursos interpostos, eis por que a eventual “vitória” de um dos recorrentes encontra guarida no manejo de sua própria peça de recurso.

Afora esse caso de não aplicação da proibição da reformatio in pejus, constata-se a existência de outras hipóteses, segundo se evidencia da análise dos artigos 515 e 516, do código de processo civil, senão vejamos.

Com efeito, nas situações preconizadas no § 1º e no § 2º, do aludido dispositivo legal, vale dizer que, nos casos relacionados às questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro e quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento, tendo o magistrado acolhido apenas um deles, observa-se a existência do efeito translativo, decorrência que é do princípio inquisitivo, razão pela qual é admitida a reformatio in pejus. Nesse diapasão, Nelson Nery Junior⁰ assevera: “Tecnicamente, só se pode falar em reformatio in pejus se houver efeito devolutivo do recurso, isto é, manifestação do princípio dispositivo”.

Já em relação ao artigo 516, diploma processual civil, é de se frisar que esse dispositivo é de certa forma redundante e inócuo, porquanto a matéria nele tratada já está contida no bojo do § 1º, do artigo 515, do código de processo civil, motivo pelo qual Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery⁰ dissertam o seguinte:

[...] o novo texto é inócuo e pleonástico, porque as decisões não decididas já estão devolvidas ao tribunal por força do CPC 515! A translação das questões de ordem pública, proposta por nós, continua a ter sentido, não pelo texto mas pelo sistema do CPC, já que não são alcançadas pela preclusão [...]

Sublinhe-se, por derradeiro, que outro caso de exceção à proibição da reformatio in pejus é no tocante às matérias de ordem pública – que podem ser conhecidas de ofício pelo julgador em qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, independentemente de manifestação da parte interessada – sobre as quais não se opera o fenômeno processual denominado de preclusão (artigos 267, § 3º e 301, § 4º, ambos do código de processo civil). Desta feita, denota-se aqui, também, uma manifestação do princípio inquisitório, aplicando-se, portanto, o efeito translativo.

2.2 Da aplicabilidade em relação ao reexame obrigatório

Saliente-se que, conforme foi analisado nos capítulos anteriores, a remessa obrigatória é uma figura excepcional e sem precedentes no direito comparado, cuja finalidade precípua é salvaguardar o interesse público, sendo uma manifestação inarredável do princípio inquisitorial.

Ademais, foi visto também, que a remessa necessária não é uma espécie recursal, porquanto lhe faltam características e requisitos para tanto, sendo considerada pela doutrina dominante como uma condição sem a qual a sentença desfavorável da fazenda pública não irá produzir os seus devidos efeitos.

Tanto é assim que, na hipótese de o magistrado não remeter os autos ao tribunal ad quem, esse, por meio da pessoa do seu presidente, deverá avocar os autos.

Denota-se, pois, que o reexame oficial é figura processual de imposição legal.

Ora, em não sendo recurso a remessa necessária, não há de se falar em efeito devolutivo (tantum devolutum quantum appelatum) – efeito esse decorrente do princípio dispositivo – mas, ao revés, aplica-se o efeito translativo, o qual autoriza a transferência integral de toda a matéria aduzida aos autos.

Deste modo, se o duplo grau de jurisdição obrigatório é uma condição de eficácia da sentença – manifestação intrínseca do princípio inquisitivo – e havendo em face disso a ocorrência do efeito translativo (transferência integral da matéria), infere-se, pois, que o tribunal destinatário do reexame obrigatório terá ampla liberdade de atuação, podendo adotar uma de três medidas possíveis, quais sejam, manter a sentença, reformar em benefício da fazenda pública e agravar a sua situação.

Vale dizer, portanto, que é perfeitamente lícito e possível a reformatio in pejus quando do julgamento do duplo grau necessário, levando em consideração os supracitados argumentos e tendo em vista, outrossim, que o princípio da proibição da reformatio in pejus aplica-se só, e tão-somente, nos casos em que há a ocorrência do efeito devolutivo, ou seja, em relação às espécies recursais, porquanto nesses meios há uma limitação ao âmbito de atuação do tribunal às razões do inconformismo (tantum devolutum quantum appelatum), sendo uma conseqüência, portanto, do princípio dispositivo.

Destarte, vislumbra-se a não aplicação do princípio da proibição da reformatio in pejus no que tange à remessa necessária.

Nessa linha de raciocínio, leciona José Cretella Neto⁰:

O princípio da proibição da reformatio in pejus, como dissemos, guarda estreita correlação com o princípio dispositivo: ressalvados os casos especificadamente previstos na lei, em que a revisão é obrigatória por grau superior de jurisdição, podem as partes, ao seu talante, impugnar somente matéria de seu exclusivo interesse.

Se nada impugnarem, também nada lhes dará o tribunal. Em conseqüência, descabe falar em reformatio in pejus no reexame obrigatório (art. 475); é que o reexame obrigatório, que, aliás, não constitui recurso stricto sensu, é instituto informado pelo princípio inquisitivo.

Ocorre que os tribunais brasileiros têm entendido pela impossibilidade do agravamento da condenação imposta à fazenda pública, quando do julgamento do reexame oficial, aplicando, para tanto, o princípio da proibição da reformatio in pejus. Esse entendimento está consubstanciado na súmula n.º 45, do colendo STJ, segunda a qual: “No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”.

Em consonância com o teor dessa súmula e com as posturas dos tribunais, digam-se, desde logo, com a devida venia, equivocadas, boa parte da doutrina vem adotando a tese da proibição da reformatio in pejus quando do julgamento da remessa necessária. Por todos os defensores dessa idéia, tem-se o entendimento de João Carlos Souto⁰.

Contra esse posicionamento, é de precisão luminar o magistério de Nelson Nery Junior⁰:

Ousamos discordar desse entendimento dominante, data maxima venia. O problema não se encontra na verificação da reformatio in pejus, mas no alcance da translatividade operada por força da remessa necessária.

Conforme já analisamos alhures neste ensaio, a remessa obrigatória não é recurso, mas condição de eficácia da sentença. Por tal razão estaria incorreto desviar-se o raciocínio de reforma da sentença sujeita ao duplo grau obrigatório, para que se a examinasse sob o ângulo da reformatio in pejus, instituto que se refere única e exclusivamente aos recursos.

De outra parte, o simples fato de a sentença haver sido proferida contra a fazenda pública faz com que seja obstada preclusão, não só com relação àquela, mas também às demais partes, transferindo-se toda a matéria suscitada e discutida no processo ao conhecimento do tribunal ad quem. Assim, a remessa obrigatória tem devolutividade (rectius: translatividade) plena, podendo o tribunal modificar a sentença no que entender correto. É como se houvesse apelação de todas as partes. Não há, para o tribunal, limitação ao reexame.

Ainda, nesse viés, é importante fazer menção mais uma vez ao entendimento de Nelson Nery Junior⁰:

Fosse a remessa necessária decorrência do efeito devolutivo em favor da Fazenda, aí sim não poderia haver piora de sua situação processual. Por esta razão é incorreto o fundamento do Verbete 45 da súmula do STJ, que diz não poder haver piora da situação da Fazenda Pública no julgamento da remessa necessária.

Diante dessas considerações, denota-se, pois, que o equívoco, data venia, da súmula n.º 45, do egrégio STJ, consiste em emprestar ao duplo grau obrigatório – o qual é uma figura processual excepcional – o efeito devolutivo recursal, quando, na verdade, evidencia-se que aquele instituto por ser uma condição de eficácia da sentença, isto é, uma obrigação legal, sendo uma decorrência lógica e intrínseca do princípio inquisitorial, aplica-se o efeito translativo.

NOTAS CONCLUSIVAS

Assim sendo, tendo em vista os comentários acerca do instituto processual denominado de remessa necessária, resta fazer, por ora, uma síntese dos principais pontos do presente trabalho.

1. O duplo grau obrigatório não é uma espécie recursal – eis por que não atende e nem satisfaz os requisitos e características para tanto – mas, ao revés, é uma obrigação legal imposta ao magistrado, sendo uma condição sem a qual a sentença não produzirá os seus devidos efeitos, vale dizer segundo a doutrina, uma condição de eficácia da sentença. Tanto é assim que, na hipótese de o juiz não remeter os autos ao tribunal superior, esse, por meio do seu presidente, deverá avocá-los.

2. Sendo a devolução oficial uma figura excepcional, deve ser interpretada restritivamente, de forma que incida, tão-somente, nas hipóteses preconizadas pelo legislador infraconstitucional. Tais hipóteses encontram-se previstas nos incisos I e II, do artigo 475, do CPC; artigo 28, § 1º, do decreto-lei n.º 3.365/41; artigo 213, da lei n.º 6.739/79; dispositivo 13, § 1º, da lei complementar 76/93, dentre outras citadas, no bojo do presente trabalho.

3. Frise-se que existem situações em que, a prima facie, poder-se-ia pensar que haveria a incidência da remessa necessária, tendo em vista existência de sentença condenatória desfavorável à fazenda pública. Ocorre que o legislador achou por bem não inseri-las no âmbito do reexame obrigatório, instituindo, portanto, exceções àquela figura processual, dentre as quais se citam os §§ 2º e 3º, do artigo 475, do CPC e o dispositivo 12 da medida provisória 2180-35/2001.

4. Muito embora a remessa necessária tenha o mesmo procedimento da apelação, com ela não se confunde, já que essa é uma espécie recursal, enquanto a remessa é uma condição de eficácia da sentença – sendo uma manifestação do princípio inquisitivo – logo, constata-se que não se deve cogitar em emprestar ao duplo grau obrigatório o efeito devolutivo recursal (tantum devolutum quantum appelatum), mas, sim, a ocorrência do efeito translativo, porque, não sendo recurso a aludida figura processual, não existirão, conseqüentemente, as razões do inconformismo as quais limitam o âmbito de julgamento do tribunal ad quem e, estando atrelada ao princípio inquisitorial, justifica-se a aplicação do efeito translativo. Ainda, em relação à devolução oficial, observam-se outros dois efeitos, a saber, suspensivo e substitutivo.

5. O princípio da proibição da reformatio in pejus consiste na impossibilidade do tribunal, quando do julgamento do recurso manejado apenas por uma das partes, agravar a situação do recorrente quanto à matéria não impugnada. Desta feita, infere-se que a proibição da reformatio in pejus é uma decorrência lógica do princípio dispositivo, estando relacionada com o efeito devolutivo que se aplica às espécies recursais. São exceções àquele princípio da proibição: quando houver recursos de ambas as partes – sucumbência recíproca – as situações preconizadas nos §§ 1º e 2º, do artigo 515, do CPC e artigo 516, também do CPC (se bem que a situação prevista nesse dispositivo já está de certa forma inserida no § 1º, daquele primeiro artigo).

6. A figura processual excepcional da remessa necessária é, como já dissemos, uma condição de eficácia da sentença, manifestação inarredável do princípio inquisitivo e, em face disso, aplica-se o efeito translativo – transferência integral da matéria – logo, infere-se que o tribunal ad quem tem ampla liberdade de atuação, podendo, deste modo, agravar a situação da fazenda pública, quando do julgamento do reexame obrigatório. Vale dizer que não se aplica o princípio da proibição da reformatio in pejus em relação à remessa necessária, o qual princípio incide, apenas, e tão-somente, quando da ocorrência do efeito devolutivo, isto é, em relação aos recursos. Deste modo, o equívoco, permissa venia, da súmula 45 do colendo STJ, ao proibir o agravamento da situação da fazenda pública, quando do julgamento do reexame obrigatório, paira no viés de emprestar a tal instituto o efeito devolutivo recursal, quando, na verdade, evidencia-se que, por ser a remessa necessária uma imposição legal, ou seja, uma condição sem a qual a sentença não produzirá os seus devidos efeitos, aplica-se o efeito translativo.

* O autor é Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Durante sua vida acadêmica participou do Projeto de Iniciação Científica junto àquela Universidade, tendo sido publicado na Revista da Semana de Integração Universidade – Sociedade, no período de oportunidade 10 a 12 de setembro do ano de 2003, o trabalho cujo tema foi: “CRESCIMENTO ECONÔMICO NOS ESTADOS NORTE E NORDESTE BRASILEIROS: UM ESTUDO COMPARATIVO SOBRE OS PRINCIPAIS DETERMINANTES”. Foi estagiário do Ministério Público do Trabalho – Procuradoria Regional do Trabalho da 6ª Região, do Ministério Público do Estado de Pernambuco e do Ministério Público Federal – Procuradoria Regional da República da 5ª Região.

** Gustavo Machado Tavares.

Endereço: Rua Professor Augusto Lins e Silva, 668, apt. 102, edifício Costa do Sol, Boa Viagem – Recife/PE. CEP: 51030-030.

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*O presente trabalho, conforme foi dito quando do envio do e-mail acerca dos questionamentos sobre artigos, foi fruto de uma desmembração que fiz em uma monografia, a qual foi publicada no Jusnavegandi.

No artigo que está sendo enviado, foi suprimido todo o Capítulo 1 e uma parte do Capítulo 3 daquela monografia.Tal desmembração foi necessária para fins de compreensão didática.

Saliente-se que, posteriormente, estarei enviado o outro artigo oriundo da mesma monografia.

CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

______. Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo: Malheiros, 2002. v.1.

LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdição no direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

______. Princípios do processo civil na constituição federal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

SOUTO, João Carlos. A união federal em juízo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 38 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v.1.