Ano VIII Nº 80 -dezembro de 2004
Desconsideração da personalidade jurídica – Questões processuais controvertidas
Luiz Roberto Sabbato(*)
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica teve origem em processo de considerável ressonância na jurisprudência inglesa, conhecido por “Salomon vs. Salomon & Co.
Julgado pela House Of Lords em 1.897, o pedido de desconsideração, acolhido em primeiro grau, foi rejeitado em segundo.
A construção doutrinária e pretoriana, nada obstante, se desenvolveu e fixou postulados em torno da matéria.
Inúmeros casos semelhantes grassaram nos Estados Unidos e na Inglaterra, levando os tribunais destes países a se pronunciar reiteradamente sobre a “disregard doctrine”.
O direito inglês foi o primeiro a converter a doutrina e os julgamentos em lei:
Se no curso da liquidação da sociedade constatar-se que um seu negócio foi concluído com o objetivo de perpetrar uma fraude contra credores, dela ou de terceiro, ou mesmo uma fraude de outra natureza, a Corte, a pedido do liquidante, credor ou interessado, pode declarar, se considerará cabível, que toda pessoa que participou, de forma consciente, da referida operação fraudulenta será direta e ilimitadamente responsável pela obrigação, ou mesmo pela totalidade do passivo da sociedade (Companies Act, 1929, Seção 279 - Bastid-David-Luchaire, 1960/77).
No Brasil falou-se pela primeira vez na teoria da desconsideração com a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1o de maio de 1943 (art. 2o, § 2o).
Seguiram-se, assim, pela justiça laboral, inúmeros julgados analisando o novel instituto.
A jurisprudência do direito comum, todavia, somente mais tarde se preocupou com a questão, tornando-se célebre o V. Acórdão conduzido pelo voto do Eminente Desembargador paulista EDGAR DE MOURA BITTENCOURT, do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
A assertiva de que a sociedade não se confunde com a pessoa dos sócios é um princípio jurídico, mas não pode ser um tabu a entravar a própria ação do Estado, na realização de perfeita e boa justiça, que outra não é a atitude do Juiz procurando esclarecer os fatos para ajustá-los ao direito (RT 238/394).
Nessa oportunidade já vigorava a Lei de Falência, comprometendo os bens particulares dos sócios em caso de quebra fraudulenta.
Seguiram-se inúmeros julgados da justiça comum, todos procurando sistematizar a teoria para aplicá-la em casos concretos.
Em 1988 a nova Constituição Federal, estabelecendo “a liberdade de associação para fins lícitos” (art. 5o, XVII), forneceu subsídios importantes à jurisprudência para sedimentar com maior solidez os decretos de desconsideração da pessoa jurídica, responsabilizando diretamente os sócios quando atuam encobertos pela sociedade para fins ilícitos, vale dizer, afrontando a ordem jurídica e os bons costumes.
Despontou, em seguida, o art. 18 da Lei Antitruste, n. 8.884/94, autorizando a desconsideração por “infração da ordem econômica”, “abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social”, “falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
Finalmente o Código de Proteção e Defesa do Consumidor assentou em seu art. 28 a possibilidade da desconsideração, sempre que “houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social”, bem como em caso de “falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
Procurando ordenar a teoria, sustentava expressiva parcela de estudiosos da matéria que a aplicação se funda na existência dos pressupostos legais enumerados nos diplomas transcritos.
Falava-se, pois, no despontar de um instituto ousado, em admissão da desconsideração da personalidade jurídica apenas quando se evidenciasse abuso de direito, excesso de poder, infração à lei ou ao contrato social e quebra por gestão ruinosa.
Modernamente, entretanto, face à incrível volatilidade das informações pelos meios de comunicação, a pronta agilização do Judiciário nas hipóteses em testilha encontra melhor ressonância na jurisdição de resultado, bastando, assim, que se levantem indícios ou adminículos probatórios inibindo a prestação jurisdicional para se dar início ao processo de reconhecimento e decretação da responsabilidade do sócio.
Hoje, em outras palavras, fala-se em aplicação da teoria quando o processo judicial corre o risco de se esvaziar por obstáculo intransponível à composição do litígio, quando “a personalidade autônoma da sociedade empresária antepõe-se como obstáculo à justa composição dos interesses” (FABIO ULHOA COELHO, Curso de Direito Comercial, Volume 02, 1999, Saraiva, p. 42).
Observado que a lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, conceito de CARNELUTTI, toda vez que ao órgão judicante se opor um obstáculo à justa composição do interesse de quem pretende dirimir o conflito, será lícito ao julgador admitir processamento que leve à desconsideração da personalidade jurídica causadora do óbice.
Doutrina e jurisprudência admitem, pacificamente, a “disregard doctrine”, possibilitando o esboroamento da cortina de fumaça, ou “piercing the veil” na expressão dos juristas ingleses, que envolve atividades sociais ilícitas, encobertas pela presunção de que a sociedade não se confunde com o sócio.
O que se exige para o processamento que buscará desvendar a existência ou inexistência da ilicitude nada mais é que o exercício irrestrito do contraditório, vale dizer, a observância do devido processo legal.
A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que reclama o atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito em prejuízo de terceiros, o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido processo legal (RESP 347524-SP, DJ 19.05.2003, Relator o Eminente Ministro CESAR ASFOR ROCHA – Grifos não constantes do original).
Não é qualquer indício, entretanto, que pode deflagrar a instauração do processo.
Indícios, segundo a “Enciclopédia do Advogado” (Editora Rio, p. 194), são
Elementos sensíveis ou materiais do crime, tais como vestígios, sinais, rastros, marcas, impressões, traços, coincidências.
Mais adequado que o conceito de indício se vinculasse a elementos sensíveis ou materiais do ilícito, civil ou penal.
Discorrendo sobre o indício, ensina MARIA HELENA DINIZ, outra vez com a impropriedade de vincular o termo somente ao direito penal:
Vestígio que constitui princípio de prova, necessário para chegar-se ao conhecimento do fato delituoso, esclarecendo a verdade. Trata-se, portanto, de prova indireta ou relativa, por ser uma circunstância conhecida e provada que, relacionada com o fato, vem a autorizar por indução que se conclua a existência de outra, ou seja, da consumação do crime por certa pessoa (Dicionário jurídico, Saraiva, 1998, p. 821 – Grifos não constantes do original).
O indício deve consubstanciar-se em fato provado que possa, por indução, determinar a existência de um fato presumido.
Do latim “indicium” (rastro, sinal, vestígio), na técnica jurídica, em sentido equivalente a presunção, quer significar o fato ou a série de fatos, pelos quais se pode chegar ao conhecimento de outros, em que se funda o esclarecimento da verdade ou do que se deseja saber (Vocabulário Jurídico, DE PLÁCIDO E SILVA, Forense, 1991, p. 456).
É o indício, pese novamente a inadequada vinculação do termo somente ao direito penal,
Circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato delituoso, autoriza concluir, por indução, a existência de outra ou outras circunstâncias (Dicionário Jurídico, J. M. SIDOU, Forense Universitária, 1996, p. 411 – Grifos não constantes do original).
Feitas estas considerações sobre os indícios, sobre os adminículos probatórios sustentando uma circunstância conhecida e provada que, relacionada com a sociedade, autoriza por indução que se conclua a existência de outra circunstância, é suficiente que o processo, por comprovado óbice capaz de impedir a prestação jurisdicional, não mais reúna, sem a participação do sócio, condições de andamento apenas com a sociedade.
Surge, então, a mera plausibilidade que justificará o processamento do pedido de desconsideração, podendo o pleito, ao cabo, ser acolhido ou rejeitado. Instaurar o processo, em outras palavras, não significa que tenha sido decretada a responsabilidade dos sócios por atos da sociedade. Instaurado qualquer processo quer-se apenas garantir o modo e a forma de se atingir determinado objetivo na composição da lide, a falência, por exemplo, que não se decreta com o mero deferimento da petição inicial.
Nos processos de rito ordinário, o conhecimento que caracteriza a ação se compadece sem dificuldade, no início da lide ou posteriormente, com a instauração do pedido de desconsideração da personalidade jurídica. Despontam com clareza as fases postulatória, probatória e decisória do processo, essenciais para o amplo exercício do contraditório.
A dificuldade surge, entretanto, quando instaurado o processo de execução e nele, inequivocamente, eclodem indícios satisfatórios de que a sociedade executada se apresenta como obstáculo intransponível à composição do crédito do exeqüente.
Se a execução não se compadece com o processo de conhecimento, como assegurar o contraditório ao sócio que acaba de ser incluído como participante do título executivo, mesmo sem tê-lo assinado?
Se nessa contingência não surgisse a oportunidade de embargar, vale dizer, de instaurar um processo de conhecimento para desobrigar não só quem assinou, como também quem não assinou o título, poder-se-ia dizer que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica seria inviável no processo de execução.
Desta forma, como os embargos representam ação autônoma, desconstitutiva ou constitutiva negativa, ostentando as fases postulatória, probatória e decisória, convenha-se que o contraditório, mesmo em caso de execução, é plenamente assegurado quando se pede a expropriação dos bens dos sócios, por desconsideração da pessoa jurídica da sociedade.
Haveria quem dissesse que a penhora seria ato de extrema gravidade, gravame exacerbado nas hipóteses em testilha, onde por meros indícios e presunções passa a integrar a execução quem não integra o título executivo.
Há um certo exagero quando se atribui à penhora constrição de indisputável nocividade.
A penhora não assusta. Disputando com a busca e apreensão, esta, muito mais do que aquela exibe contornos gravemente nefastos, pois acarreta a indisponibilidade absoluta do bem.
Já na penhora a indisponibilidade não é absoluta, é relativa.
Com efeito, a fungibilidade estará sempre presente, bastando que na sub-rogação do vínculo processual haja equivalência ou maior valia em dinheiro do bem substituto, que não precisará ser, necessariamente, da mesma espécie e qualidade. Basta que seja comprovadamente tão ou mais valioso.
Querendo o devedor, exemplificativamente, vender a coisa penhorada para aquisição de outra, basta demonstrar a equivalência ou a maior valia da que pretende adquirir, ainda que de natureza diversa (v. g., um automóvel em lugar de um terreno, ou vice-versa), e agilizar a devida sub-rogação do vínculo processual.
A penhora, enfim, não inibe a continuidade dos atos negociais sobre o bem constrito. Apenas restringe o exercício da disponibilidade, submetendo-a a disciplina do processo.
De se ter em conta, enfim, que no processo de conhecimento ou no de execução há de se assegurar o contraditório. No primeiro pelas vias ordinárias. No segundo por embargos.
Qualquer que seja a forma de se perseguir a desconsideração da pessoa jurídica, fique ressaltado, há de concorrer um requisito apenas: o de que a personalidade jurídica represente, de alguma forma, obstáculo à composição da lide.
Essa, certamente, a razão pela qual o legislador, no moderno Código de Proteção e Defesa do Consumidor brasileiro, acrescentou o parágrafo 5º ao seu artigo 28:
Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Justa homenagem se faria ao saudoso Desembargador EDGAR DE MOURA BITTENCOURT, caso se dissesse ter sido na pena de sua caneta que teve origem a regra transcrita, quando sublinhou que a desconsideração não pode ser “um tabu a entravar a própria ação do Estado, na realização de perfeita e boa justiça”. Outra, efetivamente, não poderia ser a atitude do Judiciário ao responsabilizar os sócios pela cortina de fumaça, pelo entrave do véu que, na percuciência e combatividade do homem justo, procura o Juiz “esclarecer os fatos para ajustá-los ao direito”.
(*) Luiz Roberto Sabbato, Juiz de Direito em São Paulo, com exercício no Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo.