(há outro texto publiado do mesmo autor

Neri Tadeu Camara Souza

Com a vigência, a partir de 11 de janeiro de 2003, do Novo Código Civil brasileiro de 2002, é necessário, neste novo código, identificar os dispositivos que correspondam no código civil revogado àqueles artigos que caracterizavam a ilicitude civil no erro médico, bem como o seu manejo jurídico pelos Tribunais. A par disso, houve a introdução de novos artigos que se adaptam às situações jurídicas de erro médico havendo, pois, necessidade de os identificar para uma adequada abordagem do erro médico, do ponto de vista civil, em nosso ordenamento jurídico.

O Artigo 159 do Código Civil de 1916: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1518 a 1532 e 1537 a 1553.", capitaI na caracterização de culpa no agir do médico, em caso de erro, encontra correspondente no Artigo 186 do Novo Código Civil de 2002: "Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Introduz, explicitamente, este artigo do novo código, logo, em legislação infra-constitucional, o dano moral como ato ilícito.

Também, o caput do Artigo 927 do Novo Código Civil de 2002: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo." corresponde ao Artigo 186 do novo código. O mesmo Artigo 927 do Novo Código Civil de 2002, em seu Parágrafo único: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, risco para os direitos de outrem." é norma nova, sem dispositivo que lhe corresponda no novo código civil. Não parece se adaptar este parágrafo único à atividade médica, visto esta não "implicar por sua natureza, risco para os direitos de outrem." Se riscos houver no agir do médico, têm, estes, como causa primeira a própria doença do paciente. São decorrentes da existência desta doença e não do ato médico.

No código revogado a prescrição, no que tange ao erro médico, era regulada pelo: Artigo 177 do Código Civil de 1916: "As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes em 15 (quinze) contados da data em que poderiam ter sido propostas" e pelo: Artigo 179 do Código Civil de 1916: "Os casos de prescrição não previstos neste Código serão regulados, quanto ao prazo pelo art. 177." O Artigo 205 do Novo Código Civil de 2002: "A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor" corresponde ao artigo 177 – englobou também o artigo 179 - do Código Civil de 1916, revogado. Mas, foi introduzido no novo código o Artigo 206,§ 3°, inciso V do Novo Código Civil de 2002: "Prescreve:

§ 3.° Em 3 (três) anos:

V – a pretensão de reparação civil;" sem correspondente no código civil revogado, que regula especificamente o prazo prescricional, nos casos de reparação civil. Artigo este aplicável integralmente em casos de reparação civil de danos, porventura sofridos por um paciente, em caso de erro médico.

Tendo a natureza jurídica da relação entre o médico e o paciente as características de um contrato, em tudo se lhe aplicava o disposto no Artigo 1056 do Código Civil de 1916: "Não cumprindo a obrigação ou deixando de cumprí-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos.", que encontra no Artigo 389 do Novo Código Civil de 2002: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado." o seu corresponde, no que se refere ao comando legal que determina.

Também o Artigo 1518, caput, do Código Civil de 1916: "Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação". era aplicável nos casos de erro médico, inclusive na responsabilidade solidária, quando mais de um forem os causadores, na reparação civil do dano que porventura venha a sofrer um paciente, quando da atividade médica. Encontra, este artigo, correspondente no Artigo 942, caput, do Novo Código Civil de 2002: "Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado: e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação".

Em sede de responsabilidade civil do médico por fato de terceiro era utilizado o Artigo1521, inciso III, do Código Civil de 1916: "São também responsáveis pela reparação civil:

(...)

III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1522);" (aplicado também em responsabilidade civil do hospital), que encontra correspondência no Artigo 932, inciso III do Novo Código Civil 2002: "São também responsáveis pela reparação civil:

(...)

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;", caracterizando este último, expressamente, na sua nova redação, o empregador como responsável pelo dano causado pelo seu empregado.

No que tange à determinação do quantum debeatur, em caso de eventual condenação por danos materiais na justiça cível por erro médico, utilizava-se, além dos valores de outros danos materiais efetivamente comprovados, o determinado no Artigo 1537 do Código Civil de 1916: "A indenização, no caso de homicídio, consiste:

I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia".

Agora sendo utilizado o seu correspondente, Artigo 948 do Novo Código Civil de 2002: "No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família:

II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.", que inclui a expressão "sem excluir outras reparações", deixando o caminho aberto para a indenização de qualquer outro tipo de prejuízo – dano - acaso sofrido por um paciente.

Também se utilizava o julgador ao estabelecer o valor da indenização do Artigo 1538 do Código Civil de 1916: "No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente.

§ 1° Esta soma será duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade", que encontra, atualmente, correspondente no Artigo 949 do Novo Código Civil de 2002: "No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido".

Nos casos de necessidade de pagamento de uma pensão à vítima de erro médico era utilizado o Artigo 1539 do Código Civil de 1916: "Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua o valor do trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu".

Ao qual corresponde o Artigo 950 do Novo Código Civil de 2002: "Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único: O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez", adicionado deste parágrafo único, sem correspondente no Código Civil de 1916, revogado.

O outro artigo capital, do código revogado, junto com o 159 do mesmo código, na caracterização da culpa em caso de erro médico, pelos nossos Tribunais, ou seja o Artigo 1545 do Código Civil de 1916: "Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência, ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento", encontra, pode-se até dizer assim, seu correspondente, apesar de modificações e ampliações no seu texto, no Artigo 951 do Novo Código Civil de 2002: "O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho".

Cabe, ainda, citar dois artigos do Código Civil de 2002, atualmente vigente, aplicáveis nos casos de erro médico, sem correspondente no revogado Código Civil brasileiro de 1916:

Artigo 15 do Novo Código Civil de 2002: "Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica".

Artigo 391 do Novo Código Civil de 2002: "Pelo cumprimento das obrigações respondem todos os bens do devedor."

Não se esgota aqui a citação dos artigos que no Código Civil brasileiro, tanto no de 1916 (revogado) como no de 2002, sejam aplicáveis na avaliação pelos Tribunais ao julgarem casos de erro médico. Mas, estes artigos citados, por, rotineiramente, serem, entre outros, encontrados na doutrina e na jurisprudência, como argumentos nas decisões de nossos julgadores merecem este enfoque comparativo, visando um melhor entendimento das condutas a serem tomadas, na avaliação jurídica do erro médico, numa fase de transição onde se conviverá com ações, em andamento, em que o embasamento, estará sendo feito pelo Código de 1916, revogado, bem como novos pleitos judiciais em que a argumentação dos procuradores das partes estará sendo feita toda ela valendo-se dos dispositivos, agora vigentes, introduzidos pelo Novo Código Civil brasileiro de 2002.

NERI TADEU CAMARA SOUZA, ADVOGADO – DIREITO MÉDICO, Médico - Residência em Clínica Médica/Gastroenterologia - Especialização em Administração Hospitalar – Especialista em Gastroenterologia pela Associação Médica Brasileira – Coronel Médico RR da Brigada Militar. E-mail: resp@via-rs.net

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