Ano IX Nº 85 -outubro de 2005
A Lei é o que os Juízes decidem
Mário Paiva
Quando estive em Cuba proferindo palestra no V
Congresso Internacional de Direito e Informática um de meus pares o Professor
Catedrático
Digo isso pela vivência que tenho experimento na
defesa de entes públicos que, quando chamados em reclamações trabalhistas
propostas por funcionários de empresas terceirizadas, são condenados de forma
subsidiária no que concerne as obrigações trabalhistas não pagas pela
contratada e apuradas em sentença judicial.
Apesar da jurisprudência ser pacífica sobre o
assunto escrevemos este curto ensaio para suscitar discussões acerca dos
limites do poder de julgar pois, no caso em questão, vemos nítida interpretação
jurisprudencial já sumulada que afronta artigo de lei federal vigente (art. 71
da Lei nº 8.666/93).
Estamos falando da Súmula 331, IV do Tribunal
Superior do Trabalho que assim se posiciona sobre o assunto:
IV - O inadimplemento
das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas
obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das
autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de
economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem
também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Ora, o artigo art. 71 da Lei nº 8.666/93 fala
exatamente o oposto vejamos:
Art.71. O contratado é
responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais
resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado,
com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não
transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento,
nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso
das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
Além disso, a Constituição é clara quando dispõe
sobre o ingresso de servidores nos quatros públicos deverá ser através de
concurso. Vejamos:
Artigo 37- II - a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
Portanto, desde que observado pela Administração a
contratação de empresa prestadora de serviços pelo processo de licitação nos
termos do artigo 37, XXI, não há que se falar em responsabilidade subsidiária:
Artigo 37 da CF XXI -
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações. (Regulamento)
Em nosso sentir não cabe ao Poder Judiciário
legislar em favor do trabalhador. Não pode editar enunciado (Súmula 331, IV do
TST) contrário a legislação federal (art. 71 da Lei nº 8.666/93). Temos
consciência plena de que créditos trabalhistas são de suma importância para o
trabalhador já que são alimentares e que, além disso, a legislação trabalhista
possui princípios que regem a proteção integral do trabalhador bem como de seus
direitos porém, esta argumentação não pode deconsiderar o estatuído na
legislação vigente sob pena de o comentário do Professor espanhol acima citado
virar realidade, ou seja, de que o
direito é a quilo que os juízes dizem.
Devemos lembrar que, os bens que são expropriados
de uma empresa pública para pagamento do empregado de empresa terceirizada de
forma subsidiária pela tomadora, são públicos e destinados a uma coletividade,
leia-se (construção de escolas, subsídios agrícolas, manutenção de hospitais,
etcc...). Diante disso, perguntamos: Não seria esse dinheiro, proveniente dos
cofres públicos, melhor destinado à coletividade do que para pagamento de
verbas trabalhistas de um empregado?
Adiciona-se a isso a impossibilidade de defesa
judicial pelos patronos das empresas públicas nos casos de terceirização, já que
a tomadora de serviços não tem conhecimento do dia-a-dia da empresa pois apesar
de fiscalizar dentro dos padrões de normalidade e legalidade não tem condições
de exercer atividade ostensiva para verificar detalhes da relação de emprego
estabelecida entre o empregado e a empresa contratada como, por exemplo,
horas-extras, equiparação salarial, marcação de ponto, etcc.....
Assim, o que acontece é um verdadeiro massacre
judicial da empresa pública pois, na grande maioria dos casos, não temos
conhecimentos dos fatos e nossa defesa restringe-se a comprovação do pagamento
dos encargos sociais exigidos pela tomadora de serviços para pagamento da
empresa contratada uma vez que a jurisprudência não aceita mais debates sobre a
responsabilidade subsidiária da empresa contratante pelos encargos trabalhistas
não cumpridos pela empresa contratada.
O que acontece, em resumo , é uma verdadeira
expropriação de bens públicos em favor do particular, o senhor reclamante que
esta acima de tudo e de todos, inclusive da própria coletividade. Por isso
propugnamos a volta dos debates sobre o assunto para que possamos refletir
sobre estes acontecimentos no sentido de melhor direcionar a jurisprudência que
deve necessariamente respeitar os ditames legais previstos na legislação em vigor
(art. 71 da Lei nº 8.666/93) e não criar entendimentos (Súmula 331, IV do TST)
que anulem a eficácia do ordenamento jurídico.
Se este entendimento perdurar corremos o perigo de
ver instalado em nosso país uma verdadeira “República de Juízes” onde seus entendimentos
serão confundidos com a própria Lei tendo inclusive, como no caso em epígrafe,
poder de revogar diplomas legais vigentes.
(*) Mário Paiva