Ano VIII Nº 80 -dezembro de 2004

TARIFA DE ASSINATURA MENSAL DE SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA

Eduardo José de Carvalho Soares(*)

Resumo:

Princípio Constitucional da Legalidade - só a lei pode ditar regras de ação positiva (fazer) ou negativa (deixar de fazer ou abster-se) – CF, art.5°, II. Pontualmente a matéria sob análise é de competência legal como minudentemente demonstrado pela doutrina e jurisprudência dominante. Não havendo, como não expressa e especificamente critérios e limites na cobrança de tarifas nominadas “assinatura mensal” para disponibilização do serviço de telefonia, não há como se forçar para acolher o argumento de uma lesão ou ameaça de direito, a fim de justificar uma inadequada e desinteressante intervenção do Poder Judiciário na atividade econômica.

A cobrança de assinatura mensal pelas empresas de telefonia no Brasil despertou um desconforto junto à população face o argumento semântico de sua possível ilegalidade diante do conteúdo literal de alguns dispositivos do Código de Defesa do Consumidor.

Defronte a provocação concreta e, após dedicados estudos, e sendo como é uma questão uniforme, que não se diferencia pela peculiaridade ou característica própria de sua repercussão no âmbito subjetivo, trilhando em busca da lucidez, sem paixão ou necessidade de satisfazer a carência popular surgida com o questionamento posto, alcançamos, modestamente a resposta jurisdicional, tanto das preliminares argüidas em sede de defesa, como do mérito almejado pelos proponentes, que se concretizou em sentença de mérito.

A Empresa Promovida, em nossa região inicia sua defesa argüindo três preliminares as quais passo a analisar.

Classificando como primeira preliminar argüiu a Empresa de Telefonia a “incompetência absoluta do juízo frente ao interesse da ANATEL na lide”.

Ora, a ANATEL como uma agência regulatória, tem poder de “regular”, que corresponde segundo os ensinamentos da Professora Danielle Hanna Rached¹, “a uma decisão estatal de usar seus poderes de autoridade para estabelecer a organização de determinado setor conforme certos princípios.” Caracteriza uma forma de intervenção indireta do estado na economia, o “Estado limita-se a exercer o poder de polícia sobre a atividade econômica desempenhada pelo particular, estabelecendo regras, fiscalizando, reprimindo, ou em suma, regulando. É o papel do Estado definido no art.174 da Constituição, que fala em ‘agente normativo e regulador da atividade econômica’, atribuindo-lhe as ‘funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.” É o que nos esclarece a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. ²

A ANATEL exerce em nome do Estado o poder de polícia na seara das telecomunicações, podendo no exercício deste mister baixar atos normativos subordinados hierarquicamente à lei, fiscalizar o cumprimento das normas, reprimir, aplicar sanções, em busca de proteger o interesse público. Não sendo contra a ANATEL, pois, quem se formula a pretensão, mas contra a concessionária de Telefonia Fixa desta região, é indubitavelmente, aquela, parte ilegítima para compor a lide no pólo passivo.

Pois de forma genérica a Lei n.°9.472/97 afirma :

“Art. 2° O Poder Público tem o dever de:

        I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;”

Logo o Estado já cumpriu com a sua missão de legislar, de instalar a Agência Regulatória, o que se discute, in casu, é a legalidade, a adequação da conduta da Concessionária de Telefonia e a norma vigente. O Estado em nada deve intervir no processo no âmbito judicial, pode até normatizar, ou remeter projeto de lei, a fim de dirimir os questionamentos ora sob análise, mas nunca ser chamado a compor a lide.

Ademais, o art.10 da Lei n.° 9.099/95, veda qualquer forma de intervenção de terceiros em sede dos Juizados Especiais.

Por todos estes motivos, não deve prosperar esta primeira preliminar vinda em sede de contestação, no afã de remeter o processo à Justiça Federal, pois a competência para o seu julgamento é da Justiça Estadual.

A segunda preliminar, também rotineiramente vinda nas peças defensivas da Empresa de Telefonia versa “da inépcia da inicial”.

Ensina o Magistrado Roberto Portugal Bacellar : “Nos Juizados Especiais, o direito de ação se materializa com a apresentação de pedido simples, escrito ou oral, á secretaria do juizado, que conterá apenas os fatos e os fundamentos, o objeto e o seu valor. Tal simplificação dispensa a formulação do pedido imediato(providência jurisdicional específica), que consiste, na condenação ou cominação, declaração, constituição ou extinção de relação jurídica.No pedido, embora não haja consignação expressa, estarão englobados dois alcances(pedido mediato e pedido imediato): o primeiro, de caráter material, traduzido no bem jurídico pretendido, que o autor certamente deixará transparecer(...); o segundo, de conteúdo processual, e o juiz terá que vislumbrar, no conhecimento da causa, a provisão jurisdicional que se afigurar adequada, independentemente de pedido.”³

Logo, como se observa, no que pese o critério da informalidade e da simplicidade contidos no art.2° da Lei n°9.099/95, não se autoriza desprezar o fundamento e o objeto do pedido.

Não se pode inibir a iniciativa do cidadão em buscar o canal da justiça a fim de perseguir o que dentro da sua ótica parece de direito, deve-se encaminhar, fracassada a mediação, ao julgamento do mérito.

A segunda preliminar da defesa padrão da Empresa de Telefonia, relativa à inépcia da exordial, merece a mesma sorte da primeira quando a incompetência do juízo. Rejeição.

Por fim, tem sido argüida, também em moldes de preliminar a tese da “Conexão das Causas”, requerendo-se a reunião dos processos apontando o originário protocolado no Juízo Especial da Comarca de Souza-Pb, no caso do Estado da Paraíba, apontando tal juízo como prevento para conhecer todas as demandas sobre a mesma matéria – assinatura mensal de serviço telefônico.

Entretanto, o que parece, data maxima venia,, é o livre exercício do “jus esperniendi”, vez que o pleito afronta o princípio da facilitação da defesa do direito do consumidor (CDC, art.6°, VIII), bem como a regra de competência do mesmo codex insculpida no Inciso I do art.93, o local do fato para se firmar a competência do juízo. Logo, a ação deve ser proposta no foro onde esteja instalada a linha telefônica do Autor da demanda, que naturalmente será o seu domicílio residencial ou profissional. No mesmo norte, não deve prosperar esta preliminar, e encaminhada a matéria para o julgamento de mérito.

Quando no mérito, o Consumidor tem reclamado judicialmente da ilegalidade do sistema de cobrança da famigerada, e atualmente, odiada tarifa de assinatura mensal do serviço de telefonia fixo, ancorando no Código de Defesa do Consumidor os fundamentos de vedação as cláusulas contratuais consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, e continua com a definição legal de “exagerada” – quando “se mostra excessivamente onerosa para o consumidor”.

Tal modo interpretativo da norma em isoladamente, pode ser um exercício da licenciosidade, absolutamente desinteressante, considerando que na seara da legalidade e interpretação da norma não é correto desprezar a hodierna utilização da engenharia constitucional, pois fincando nos princípios nela contidos, pode-se conduzir com segurança a uma mais lídima interpretação, não só do texto magno como também do CDC.

Os princípios constitucionais dão estrutura ao edifício jurídico, são verdadeiras vigas mestras, alicerces sobre os quais se constrói o sistema jurídico. Assim, devem ser estritamente obedecidos, sob pena de todo o ordenamento jurídico se corromper.⁴

O Mestre Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional,p143-144, defende que “Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. (...) Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas.”

Ensina o Constitucionalista Alexandre de Moraes ⁵ ao comentar o Inciso XXXII do art.5° da CF, que “ A edição do Código de Defesa do Consumidor regulamentou o presente preceito constitucional, estabelecendo as regras necessárias à proteção das relações de consumo e do próprio consumidor. / Essa nova visão constitucional, em termos de inovação do rol dos direitos humanos fundamentais, de proteção ao consumidor, deve ser compatibilizada com preceitos tradicionais em nossas Constituições, como a livre iniciativa e a livre concorrência.”

O Supremo Tribunal Federal pátrio em sendo provocado quanto à necessidade da compatibilização dos direitos do consumidor e a livre iniciativa firmou o seguinte entendimento :

“STF – ‘Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e o princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros’. ( STF – Pleno, Adin n°319/DF – Questão de Ordem – Rel. Min. Moreira Alves)” ( Ob. Cit.). (grifei)

Com a previsibilidade constitucional das agências regulatórias houve um reposicionamento do papel do Estado na sociedade brasileira que causou mudanças na forma de controle da atividade econômica. Antes dos anos 90, o Estado atuava de forma direta no domínio econômico, sendo desnecessária qualquer forma de controle do Estado. Afinal, ele era o proprietário da maioria absoluta das empresas concessionárias, invadindo até setores que tradicionalmente sempre couberam à iniciativa privada.

Advindo o processo de desestatização, o direito administrativo, buscando uma solução para esses problemas, deslocou, novamente, para o centro das atenções às autarquias sob regime especial, dotadas agora de independência econômica, administrativa e decisória, mas denominadas, na maioria dos casos, agências regulatórias. Foi conferida a essas agências amplo poder regulador e normativo, devendo elas seguir a orientação dada pela lei.⁶

Como facilmente se observa a matéria posta, dentro do princípio da repartição dos poderes, no que pese devam ser harmônicos, porém independentes, é estranha à competência do poder judiciário dizer se o preço da tarifa é abusiva, legal, ou ilegal, num questionamento micro e restrito a um caso em particular, sob pena de exacerbando um poder em sua atuação, invadir, em prejuízo do Estado Democrático de Direito, a esfera de competência do outro, no simples e pueril afã de exercer um papel social, que in casu é temerário.

Mesmo porque, diante do princípio da legalidade, só a lei pode ditar regras de ação positiva (fazer) ou negativa ( deixar de fazer ou abster-se) – CF, art.5°, II. E pontualmente na matéria sob análise a competência é legal como minudentemente demonstrado pela doutrina e jurisprudência dominante.

A evolução dos questionamentos num processo participativo da população com a Agência Regulatória, com os representantes no Congresso Nacional, provocarão mudanças, impondo, expressa e especificamente, critérios e limites na cobrança dessas tarifas para disponibilização do serviço de telefonia.

Não se deve, pois, forçar, prematuramente, num argumento de lesão ou ameaça de direito, a acolhida, inadequada e desinteressante, pelo Poder Judiciária com apreciação impositiva da matéria o colocando em ato de intervenção na atividade econômica, em detrimento do processo democrático da acomodação social, com a mediação entre a economia popular e a iniciativa privada.

Abarcar responsabilidades alheias é retroceder na evolução e afirmação dos princípios e ideais democráticos, o Poder Judiciário deve primar pela estabilidade de suas condutas, pela coerência de medidas dentro dos limites imaginários, a fim de, pensando em contribuir, não prejudique o processo histórico de conquista social pelo próprio povo que faz a nação. Ao povo é dado o direito de eleger os seus legisladores e governantes, e estes por ele devem ser cobrados em prol dos seus interesses maiores e genéricos, sendo facultado ao Poder Judiciário, excepcionalmente, em caso de omissão e urgência, receber, conhecer e julgar writ constitucionalmente previsto a fim de suprir, temporariamente, a lacuna apontada. O que não é o caso.

Destarte, não reconheço, ainda, como ilegal a cobrança da tarifa telefônica – assinatura mensal – objeto do estudo em epígrafe, posto, ainda não devidamente proibida por lei, ou por norma oriunda da Agência Regulatória legal competente.

Conseqüentemente, não sendo, como não é considerada ilegal ou abusiva a cobrança da tarifa nominada assinatura de telefonia mensal, logo não há em se falar em repetição do indébito e de direito à indenização por danos morais, vez que apenas ensejaria possibilidade de repercussão nestas searas caso fosse declarada a assinatura mensal desconforme com o ordenamento jurídico pátrio.

O que nos apresenta como justificativa para essa avalanche de ações com esta matéria, é a carência econômica que se encontra a população brasileira, ao tomar ciência de uma decisão judicial que lhe possa ser benéfica em face de se ver em situação semelhante, aglomera-se diante dos Fóruns, como se a ciência jurídica fosse exata, e a interpretação da caso concreto fosse uniforme a cada Magistrado brasileiro.